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新时代我国刑法典全面纂修的基本理念与建构路径.pdf

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新时代我国刑法典全面纂修的 基本理念与建构路径 梅传强 摘 要 盛 ∗ 浩 从当前经济社会发展和刑法自身完善的现实需要,以及全面推进科学立法、提高立法质量的要 求来看,有必要对我国《 刑法》 进行全面纂修,使之成为一部更加符合时代需要、体现中国特色、科学完备、垂 范久远的刑法典。 刑法典的全面纂修,应积极回应社会治理需要,增强立法的预见性和能动性,贯彻融会贯通 的系统思维,遵循回应性、前瞻性和系统性理念,继续坚持统一刑法典模式,对当前“ 总则编 + 分则编” 式的框 架体系进行优化,同时确立轻罪及其配套的前科消灭制度。 关键词 刑法典;立法理念;刑法立法模式;轻罪制度 中图分类号 DF611 文献标识码 A 文章编号 1001 - 8263(2023)03 - 0052 - 12 DOI:10. 15937 / j. cnki. issn 1001 - 8263. 2023. 03. 006 作者简介 梅传强,西南政法大学法学院教授、博导,重庆市高校哲学社会科学协同创新团队“ 国家毒品 问题治理研究创新团队” 负责人 重庆 401120;盛浩,西南政法大学刑法学博士生 法典既是法律自身发展的高级形态,也是一 国法治体系走向科学完备、成熟有效的重要标志, 重庆 401120 经历了 1 部单行刑法和 11 个修正案的补充和修 正,但随着经济社会的变革式发展,其滞后性明 更是一国治理体系和治理能力现代化的重要体 显、体系性不足、时代性不强等问题愈加突出,亟 现。 党的十八大以来,以习近平同志为核心的党 需通过系统性地全面纂修来解决。 因此,在《 民法 中央把全面依法治国作为党领导人民治理国家的 典》已经成功编纂的基础上,对标新时代社会变革 基本方略和“ 四个全面” 战略布局的重要内容来 和国家治理的新需要,对《 刑法》 进行全面纂修,使 推进,尤其是领导全国人民成功编纂了新中国成 之成为一部更加符合时代需要、体现中国特色、科 立以来首部以“ 法典” 命名的法律———《 民法典》 。 2020 年 11 月,在中央全面依法治国工作会议上, 习近平总书记明确提出:“ 要总结编纂民法典的 经验,适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工 作。” ① 这为我国法典编纂工作指明了方向、提供 了遵循。 刑法作为宪法之下与民法相并肩的部门 法,在整个社会治理中发挥着不可替代的作用。 我国现行《 刑法》 自 1997 年全面修订以来,虽然 学完备、垂范久远的刑法典,具有划时代的意义。 一、我国刑法典全面纂修的必要性 法典作为一种专门的立法形式,是指按照一 定的目的、顺序和层次,对相关法律规范进行排列 而形成的一个较为统一的规范整体。 ② 法典的核 心特征在于体系性和完备性。 ③ 我国现行《 刑法》 尽管自 1997 年全面修订后经过多次修正基本符 ∗ 本文是国家社科基金项目青年项目“ 生物安全的刑法预防性保护研究” (21CFX022) 、西南政法大学科研创新项目“ 总体国家安全 观视野下生物安全威胁的刑法治理研究” (2021XZNDQN - 02) 的阶段性成果。 52 新时代我国刑法典全面纂修的基本理念与建构路径 合法典的体系性和完备性两大核心特征,是一部 进而成为调整社会治理措施的主要依据。 随着风 比较完 备、 大 致 能 够 适 应 惩 罚 犯 罪 需 要 的 刑 法 险社会的到来,恐怖主义、信息网络风险、重大传 典④ ,但从当前经济社会发展和刑法自身完善的现 实需要,以及面推进科学立法、提高立法质量的要 求来看,还有必要对我国的刑法典进行全面纂修。 ( 一) 全面纂修刑法典是法典化背景下的时 代议题 “ 法与时转则治,治与世宜则有功。” ⑤ 时代是 染性疾病、环境恶化、基因编辑等非传统安全威胁 正在不断涌现和持续蔓延,并逐渐成为威胁人类 生存和发展的新风险。 ⑧ 社会风险异化使得犯罪 呈现出虚拟化、潜在化、智能化、国际化趋势,即犯 罪场域开始从实体空间转向虚拟空间,犯罪领域 开始从特定领域转向潜在于各个领域,犯罪手段 法律和制度变革的深层动因,法律只有顺应时代 开始从传统犯罪转向高科技智能犯罪,犯罪地域 发展才能实现自身价值和目的。 在中国特色社会 开始从国内转向跨国乃至全球,数据网络犯罪、危 主义进入新时代的背景下,刑法治理应当适时转 害生物安全犯罪、有组织犯罪、跨境电信网络诈骗 变理念、调整思路、改变措施、修正规范,适应中国 犯罪等犯 罪 更 是 层 出 不 穷。 正 如 有 学 者 指 出, 式法治现代化道路的要求。 盛世修典,典于法而 言有尊崇之意和垂范价值。 《 民法典》 的出台开 1997 年《 刑法》 具有“ 完备性” 也只是相对的。 ⑨ 由 于认识条件的限制,当前呈现出的犯罪形势绝非 启了立法的“ 法典化时代” 。 “ 法典化时代” 的到 1997 年修订 《 刑法》 时 能 够 全 部 预 料 到 的,1997 验,通过法律纂修等形式推动包括刑法在内的其 逐渐暴露出来。 如果继续坚持 1997 年《 刑法》 所 来,意味着要深入 总 结 《 民 法 典》 编 纂 的 成 功 经 他立法领域的法典化水平。 从立法背景看,1997 年《 刑法》 是在 20 世纪和 21 世纪两个世纪交替之 年《 刑法》 的滞后性会随着经济社会的不断发展 确定的框架思路和具体规定,将导致刑法在回应 社会治理需求的及时性、针对性、系统性、科学性 际,我国社会主义市场经济建设取得显著成绩,政 等方面遭遇质疑。 同时,即使立法者不断地通过 治、经济和社会发生巨大变化的时代大环境下诞 修正案和立法解释对其进行补充和完善,但在不 生的。 但是,1997 年《 刑法》 只是对社会主义建设 调整既 有 规 范 框 架 和 规 制 思 维 的 前 提 下, 期 待 发展特定阶段时代需求的集中回应,并不能完全 契合新时代建设中国特色社会主义的客观需求。 《刑法》 能够及时、有效地回应社会治理形势也不 具有现实可能性。 实际上,应当正确对待《 刑法》 新时代的中国特色社会主义法治体系建设要求 在社会治理中效能发挥的“ 临界点” 和与预期状 性、适用性和可操作性” ⑥ ,而受制于当时的前期 《刑法》 参与社会治理的水平和质量,使其焕发更 “ 科学完备、 统一权威” , 立法具有更强的 “ 针 对 基础和技术条件,1997 年《 刑法》 大多数内容带有 一定的总结性和应急性特征,在针对性、适用性和 操作性上都存在进一步完善的空间。 即使 1997 年《 刑法》 经过了多次修正,但其框架结构、文本 内容和基本表述未发生较大变化。 ⑦ 因此,及时回 应刑法全面纂修的时代需求,对现行《 刑法》 进行 全面纂修,全面提升刑法典的立法质量和法典化 水平,在当下和未来都具有重要意义。 ( 二) 全面纂修刑法典是社会治理现代化体 系的有机构成 态的“ 差值区间” ,通过全面纂修的方式整体提升 强的生机与活力。 (三)全面纂修刑法典是自身完善的科学路径 自我革新是事物进步和完善的主要方式之 一。 对于法律这种行为规范的系统表达形式而 言,其是否达到了需要自我革新的境地,可以从规 范内容合理性、逻辑体系严密性、内外衔接融洽 性、客观条件可行性等方面综合评判。 我国 《 刑 法》 自 1997 年全面修订以来,已经过了 25 年的发 展,随着外部环境和民众需求的变化,其在规范内 容、体系架构及规范衔接等层面都亟待全面纂修。 刑法是社会治理的重要手段,社会治理形势 第一,现行《 刑法》 的不少内容欠缺合理性, 发生变化必然要求刑法作出相应调整。 社会风险 迫使其开启全面完善的工作。 在罪刑结构上,我 的发展演变构成社会治理形式变化的主要表征, 国《 刑法》 中法定刑为 3 年以上有期徒刑的犯罪, 53 2023 年第 3 期 以及配置死刑的犯罪占比仍然较大,重刑倾向依 旧明显。 在规范设置上,我国《 刑法》 在类型化、 体系化方面存在较大的缺陷,尤其由于未做好长 初的确做到了“ 契合法典化的传统,兼顾稳定性 4 。 但是,修正案的适应性、稳定性与 与灵活性” I 灵活性是建立在法典本身相对完善的基础上的, 远规划和全面统筹,多次零敲碎打式的修正导致 正如再好的裁缝也不能修补出新衣服一样,再多 刑法典的内容出现了逻辑错杂、体系臃肿、规范零 的修正案也无法从根本上完善一部应当进行体系 散等问题,甚至在一定程度上出现了“ 越修越乱” 调整的法典,“ 打补丁” 式的修正案模式只有在法 的窘境。 ⑩ 典全面完善的前提下才能延续下去。 虽然有学者 第二,一些刑法制度的确立和完善,需要《 刑 指出,刑法修正案“ 并非只能对刑法典进行个别 法》 以全面纂修的形式进行接纳、融合。 为了更 或局部修改,而是可以在刑法典中增加或者删除 有效地治理犯罪,轻罪制度、前科消灭制度、保安 处分制度的构建和完善,成为当前理论界和实务 5 ,但 部分章节,从而进行大量修改与重要修改” I 增删章节、大量修改的方案不仅不符合“ 修正” 的 界关注的热点问题,但这些制度在现行《 刑法》 的 定义,也违背修正案模式“ 兼顾稳定性与灵活性” 框架下无法找到规范层面的依据和融合点。 例 的初衷。 所以,该学者提出的方案在本质上仍然 如,轻罪制度的构建需要改变“ 定性 + 定量” 的犯 属于刑法的全面修订。 总之,对于现行《 刑法》 而 罪界定模式、实行以最高法定刑为依据的犯罪分 言,修正案既是其局部完善的主要手段,也是“ 最 然,满足这些条件则意味着规范文本的大幅改造, 完善,而刑法修正案只能进行部分调整时,全面纂 1显 层、探索社会化处遇措施 的 多 元 与 创 新 等。 I 现行《 刑法》 不会也不能作出相应变动,这导致轻 罪制度的构建长期停留在理论提倡层面,在立法 层面未取得实质性进展。 第三,全方位审视并全面纂修刑法典,是进一 步完善刑法与其他犯罪治理规范、政策、制度衔接 的必要步骤。 在规范层面,刑法发挥犯罪治理效 后手段” ,在各方面因素驱使《 刑法》 必须全方位 修就成为唯一选择。 二、我国刑法典全面纂修的基本理念 6“法 “法律必须稳定,但又不能静止不变。” I 7 ,其 律作为立法者有限理性和利益妥协的产物” I 随着社会的发展必然有产生、发展、兴盛、消亡的 能除了要与民法、行政法中相关的前置法衔接之 “ 生命周期” ,需要适时以全面纂修的形式作自我 《 反有组织犯罪法》 《 反电信网络诈骗法》 等新近 8 建构一个融贯的法律体系 是内在的应然命题。” I 外,还需要与 《 反恐怖主义法》 《 反分裂国家法》 革新。 “ 在一个法律体系中,真正的法规范命题 制定的犯罪治理法相互衔接;在政策层面,我国刑 必须有一套价值理念支撑,而这种价值理念正是 法在充分贯彻宽严相济的刑事政策的同时,还应 构建法律体系的方法论基础。 尤其是对于调整范 当考虑如何与少捕慎诉慎押等司法政策融合对 围广泛、制裁后果严厉的刑法而言,其法典的完善 接;在制度层面,作为新时代刑事司法改革实践重 必须有应然层面的理念作为指引和规束,否则,会 大成就的认罪认罚从宽制度、刑事合规制度,也分 使刑法典因未系统、充分回应现实需求成为疲于 3 ,有待作为实体依据的刑法典 “ 实体构建” 问题 I 被时代浪潮所湮没。 本文认为,基于体系性和完 2 和制度的 别为刑法带来了“ 立法上的必要突破” I 应付的“ 急就章” ,从而迅速地落后于实践发展, 作出规范上的回应。 但是,现行《 刑法》 在既定的 备性两大要求,以及打造典范型、成熟型、核心型 框架下,内容体系的包容性和延展性明显不足,无 的法典的目标,刑法典的全面纂修应遵循回应性、 法为前述犯罪治理规范、政策、制度的落地提供规 前瞻性和系统性三个理念。 范承载和依托。 第四,当前刑法修正模式的局限也决定了应 ( 一) 回应性理念 回应性理念要求刑法典的全面纂修在过程和 当适时开启刑法典的全面纂修。 刑法修正案是当 内容上都应当满足社会治理的需要、回应民众对 前《 刑法》 更新完善的主要方式,其在刑法修订之 于安全保护的诉求。 刑法立法的回应性不仅是决 54 新时代我国刑法典全面纂修的基本理念与建构路径 定刑法典需要全面纂修的根本动因之一,而且是 1 实际上,反对刑法积极介入 预社会生活的姿态。 2 从已然的社会实践层面推动刑法典实现科学性、 社会治理的观点往往将“ 积极介入” 等同于“ 随意 一个完备而且有系统的整体,另一方面它又继续 化” 是我国当前社会治理中的一种病态现象 2 ,刑 完备性的集中要求。 “ 法律的范围一方面应该是 9 而新增规定的主要 不断地需要新的法律规定。” I 介入” 或者 “ 过度介入” ,从而提出了 “ 过度刑法 法随意介入社会领域导致“ 刑法扩张、其他部门 根据在于社会实践的变化与犯罪治理的客观需 3 等观点。 但是,刑法积极介入不是盲目 法不扬” 2 求。 正如前文所述,现代社会是一个风险不断涌 介入社会治理,而是主张按照刑法不得已原则和 现和异化的风险社会,且很多风险的产生和扩大 最后手段性的要求设置规范、调整制度、提高立法 都与人为因素存在较大关联。 在风险迭代异化、 针对性。 换言之,“ 积极” 只是相对于过往规范消 传统安全威胁与非传统安全威胁叠加作用下,每 个人的生活都可能被潜在的、未知的、不稳定的、 具有破坏性的因素裹挟,民众的不安感在这种氛 极应对社会实践所体现出的“ 能动” ,而非超出当 下民众诉求和实践需要尺度之外的“ 僭越” 。 当然,刑法典全面纂修的回应性理念并非主 围中也会随之急剧上升,安全保障会逐渐成为社 张盲目扩张刑罚权,民意左右立法。 一方面,正如 会治理的核心议题。 前所述,回应性理念所主张的刑法积极介入社会 刑法既是保护人民的法,也是治理社会的法。 治理,是在刑法不得已原则和最后手段性的要求 因此,为了提升刑法典的完备性和适应性,立法者 下的,刑法只发挥其应该发挥的功能,不得过多进 在全面纂修刑法典时应当立足社会治理的新形势 入社会生活领域。 同时,回应性理念所蕴含的不 和社会重大关切,充分回应民众的安全保障诉求。 只是适度的犯罪化,还应当有适度的非犯罪化,即 具体而言:(1) 在立法策略上,应当以社会治理需 求为导向,从消极反馈转换为能动介入;(2) 在规 范设计上,在全面纂修刑法典时,既要对现有规范 和制度的作“ 存量” 总结,也要对现有规范和制度 尚存空白和不完善之处作“ 增量” 补充;(3) 在立 社会治理实践对于刑法的需求有 “ 空缺” 和 “ 饱 和” 两种状态,前者意味着推动犯罪化以增加规 范供给,而后者意味着缩小刑罚权范围以扩大自 由空间。 例如,在 《 全国人民代表大会常务委员 会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪 法视野上,既要注重回应域内犯罪治理实践的新 的决定》 中规定的外汇犯罪,具有阶段性和时代 形势、新制度、新政策,也要关注域外关于刑法制 性特征,在社会治理不再需要、时机成熟时则会面 野” ;(4) 在立法程序上,既要保证纂修过程的缜 另一方面,回应性理念并不主张民意左右立 度改革的 动 向 和 趋 势, 做 到 “ 中 国 问 题, 全 球 视 4 临去罪化的结果。 2 密性、权威性,又要提升社会各界对于法典编纂的 法,而是主张理性吸纳民意,避免情绪性立法和象 参与程度,体现刑法立法的民主性和公开性。 征性立法。 在民主国家,民意是常识、常理、常情 显然,相较于现状,贯彻回应性理念在一定程 最普遍的来源,而常识、常理、常情是人民意志最 度上意味着刑法参与社会治理主动性增强、介入 5 但是,民意作为表达形态在内容上 基本的反映。 2 社会生活程度加深和规范呈现适度的扩张。 对 和形式上具有主观性、多样性、混杂性的特征,甚 此,有学者提出,刑法积极参与社会治理是一种表 至表现为“ 交织着理智与情感、意识与潜意识、理 面的、功利主义的、“ 幽暗” 的问题解决方式,会导 性与非理性、正义与非正义的矛盾统一体,具有相 于刑法参与社会治理的评价结论仍停留在传统社 注的影响性事件,虽然其能催生修法动力并促进 0 但是,这种对 致种种社会问题,应当谨慎提倡。 2 6 。 特别是一些舆论关 当的情绪性、不可捉摸性” 2 会治理语境下,现代社会的风险之治、安全之治要 刑法回应社会,但其也会带来刑法立法频繁化、碎 求未来刑法立法的策略应当从消极转向能动,及 片化、随意化、被动化的困局,必须对其加以理性、 时回应社会转型及社会治理需要,适当增设新罪、 7 因此,在全面纂修刑法典的 谨慎、系统地引导。 2 适度扩大处罚范围,保持立法的活跃化和积极干 过程中,要注意从民意中甄别真正的人民意志和 55 2023 年第 3 期 合理诉求因素,对于一些具有情绪性的内容,如要 求增设犯罪、加重刑罚、配置死刑等舆论呼声,一 定要严格对待,克制立法冲动,坚持理性立法。 ( 二) 前瞻性理念 前瞻性理念要求在全面纂修刑法典时,应当 尽量对可能出现的驱动刑法变动的社会实践作长 远、充分、合理的预测,并在规范设计层面予以接 纳。 法典虽然是法律自身发展的高级形态,但仍 属成文法的范畴,这决定其无法回避实践变动与 规范稳定的张力,只能在二者构成的两极区间内 寻找最合适的契合点。 因此,一部典范型的刑法 典要求 立 法 者 在 编 纂 时 不 能 只 遵 循 “ 消 极 反 映 论” 式的回应性理念,还要遵循“ 积极反映论” 式 的前瞻性理念。 当前,我国社会经济正处于转型 和快速发展阶段,民众的利益类型不断增加,不法 行为对法益的侵害将日益严重,而我国刑法原本 8 ,因而可以预见,刑法 又存在许多漏洞尚需填补 2 1 以破 能包括采用适当程度的模糊性或灵活性。” 3 坏生产经营罪为例,尽管我国《 刑法》 第 267 条将 破坏生产经营的犯罪行为精细地限定为“ 毁坏机 器设备” “ 残害耕畜” “ 其他方法” ,但随着数字经 济和平台经济的繁荣发展,生产经营活动往往通 过线上方式进行,此时,诸如“ 恶意差评” “ 恶意注 册” 等行为实际上也能严重破坏商家的生产经营 行为。 然而,在文意上无论如何都无法将该类行 为解释为与“ 毁坏机器设备” “ 残害耕畜” 相当的 “ 其他方法” ,因为在运用同类解释规则解释刑法 条文时 必 须 要 保 证 “ 概 括 事 项 与 已 列 举 事 项 的 2 。 显然,在刑法上对这类行为进行处 ‘ 一致’ ” 3 罚就会面临无法可依的窘境。 因此,在全面纂修 刑法典的过程中,破坏生产经营罪的条文表述需 增加更典型的行为类型,并增强其延展性。 (3 ) 总结运用法典纂修经验,即在刑法典全面纂修过 程中,应重视总结和升华适用《 刑法》 历次修正经 立法活跃化是未来不可避免的趋势。 立法活跃化 验、《 民法典》 编纂经验为代表的法典纂修经验, 在立法论层面具体表现为法律的频繁修改和变动 为刑法典的“ 管长管远” 提供经验资源。 例如,从 不居。 虽然实践回应要求一部不完善的法律应当 立法思维看,《 民法典》 编纂的经验之一在于从单 及时修正,但从实质上看,正义不能容忍经常变动 行法思维转化法典化思维,具体包括从碎片化转 0 特别是对刑法典而言, 时,法律和平才能存在” 。 3 我国《 刑法》 历次修正也表明,刑法的完善是一个 9 因为“ 只有当法律以最佳的方式可预测 的法律。 2 向体系性,从分散转向统一,从并立转向融贯。 3 频繁地修改变动不仅会损害民众预测可能性和社 由多元到统一,由零碎到系统的过程。 因此,《 民 会安定性,也会对法典自身的权威性和典范性造 法典》 编纂和《 刑法》 历次修正经验为刑法典全面 成无法逆转的冲击。 纂修中的立法模式选择带来启示,即应当选择体 因此,在未来立法活跃化的趋势下,刑法典的 全面纂修应当充分发挥主观能动性,贯彻前瞻性 理念,为纂修后的刑法典找到安定性和适应性的 系型、典范型、统一型法典化模式。 ( 三) 系统性理念 系统性理念要求在全面纂修刑法典时,不能 平衡点。 具体而言:(1) 提升立法预测能力,即根 仅将视野局限于具体的条文和问题,而应注重法 据法典与实践需求之间、法典与犯罪现象之间的 典内部规范的体系严密、与前置法规范的衔接有 依存关系,为刑法典的规范布局、规范设计作提前 序、与程序法规范的融会贯通。 法典不等于法律 谋划。 例如,为了刑法典能更好地适应信息网络 汇编,二者的本质区别在于是否采取体系性的思 社会的发展,避免规制信息网络犯罪时出现规范 维方式和技术路线去概括特定领域的规范内容。 阙如和 逻 辑 混 乱, 有 必 要 考 虑 在 分 则 编 中 增 设 即使某一规范集合体包含了其所应当涵盖的方方 “ 信息网络罪” 专节。 (2) 提升规范延展水平,即 面面,但只要没有充分体现系统性质素,其就不能 全面纂修后的刑法典应当在规范设计上有伸缩余 被冠以“ 法典” 之名。 系统性理念对于刑法典全 地,反对过度精确化,为后续的规范更新、适用留 面纂修意义重大:一方面,系统性有利于增强刑法 下灵活应变的空间。 “ 精确是法律文件的独有特 征……精确不一定就意味着极度清晰———它也可 56 典在理解适用上的严谨程度和明确程度,并为学 术理论的发展提供理论框架。 法典不仅是一种法 新时代我国刑法典全面纂修的基本理念与建构路径 律的存在形式,更应当是一种法律的思维方式,系 法典的重点工作内容之一。 一方面,解决罪名的 统性理念就是这种法律思维方式中的核心元素。 同质化问题,即将性质相同、无需并列的罪名“ 合 一部内外协调、逻辑严密的法典不仅能更直观、清 晰地呈现出法条背后所蕴含的规范性因素,方便 司法者适用法律和民众遵守法律,更有利于强化 社会的规则意识、法治意识,以及为学术理论研究 提供更为可靠的素材样本和基本框架。 另一方 面,系统性还能为刑法典今后适用和存续过程中 的稳定性奠定基础。 刑法典的稳定性可分为形式 4 ,前者指刑法典一经 的稳定性和内容的稳定性 3 并同类项” ,如现行《 刑法》 分则第三章第五节规 定的金融诈骗罪可以合并为一个罪名;另一方面, 解决罪名的复杂化问题,即将现行《 刑法》 中部分 过于冗杂的选择性罪名作简化处理。 (3) 增强刑 法典条文的类型化程度。 类型化即在一定的评价 思想下把反复出现的事物的共同特点凝练、呈现 7 将类型化思维广泛运用到刑法典纂修,有 出来。 3 利于提升语言表达的准确性、简明性和逻辑性。 出台就尽量保持形式上的统一性、一致性,避免频 在规划刑法典制度原则、设计刑法典罪名罪状时, 繁修改和大幅度修改;后者指刑法典的内容应当 要注意提取刑事制度、犯罪行为中的典型因素、共 尽量提取和呈现犯罪行为、刑法措施、刑法制度和 性因素,剔除极端因素、个性因素,并将其按照一 社会政策等方面的共相因素和典型因素,实现类 型化、逻辑化和体系化。 显然,刑法形式的稳定性 8 (4) 优化刑法典 定逻辑标准凝练为刑法典条文。 3 与相关法律的衔接。 犯罪并非孤立的社会现象, 建立在内容的稳定性基础之上,只有规定内容的 只有刑法与民法、行政法、刑事诉讼法等法律实现 类型化、逻辑化和体系化,才能保证刑法典不至于 有机衔接,才能实现法律层面犯罪的系统治理。 频繁、大量修改,而内容稳定性则是系统性理念在 一方面,选择合理的立法模式,建立妥当的入罪、 规范设计层面的集中体现。 出罪机制,保证刑法典与民法、行政法的衔接有 对于刑法典全面纂修,系统性的实现要兼顾 序;另一方面,关注刑事司法改革最新动向,在刑 内外两个侧面。 在内部侧面,刑法立法的逻辑体 法典中回应少捕慎诉慎押政策、认罪认罚从宽制 系要保持严密;在外部侧面,刑法立法要与前置 度和刑事合规改革的有益经验。 法、程序法实现融会贯通。 具体而言:(1) 提升刑 法典内部体系协调性,即避免刑法内部矛盾、保持 刑法体系协调顺畅。 首先,应当将法典分为总则 三、我国刑法典全面纂修的路径建构 “法 典 化 是 人 类 法 治 文 明 进 步 的 必 由 之 编和分则编,通过“ 提取公因式” 的方法从分则各 9 对于任何国家来说,法典纂修都是系统完 路。” 3 编中提取原则性、概念性、典型性规定和制度,充 善法治体系的重要契机。 刑法典全面纂修是一项 分完善总则编的内容。 其次,应当按照社会关系 系统、宏大的工程,其不单涉及刑法典自身的立法 或同类客体的重要程度和其在《 宪法》 中的地位 模式选择、结构安排、条文设计、制度构建等问题, 等因素,进一步优化编章节体系的逻辑顺序。 例 还涉及刑法典的立法程序、立法技术,甚至刑法典 如,可以考虑把侵犯公民人身权利、民主权利罪置 与外部规范、制度的对接和其在整个国家治理体 于破坏社会主义市场经济秩序罪之前,更加凸显 系中的定位问题。 诚然,面面俱到地讨论这些问 刑法典对公民基本权利保护的重视。 最后,应当 题已经已远超一篇论文能够完成的任务。 因此, 优化调整编章节体系的内容结构,即通过删减、分 本文将结合学界关于刑法典纂修研究的热点和重 解、重组等方法,优化现行《 刑法》 中内容冗杂多 点,从刑法典的立法模式选择、法典框架设计、轻 余、篇幅配比不平衡的编章节,增强刑法典的系统 罪制度确立等方向探究其路径建构。 5 (2) 完善刑法典分则编罪名体系。 罪名是对 性。 3 罪状的概括总结,其目的是反映出某种犯罪的本 ( 一) 坚持和完善统一刑法典模式 全面纂修刑法典必然关系到立法模式选择的 6 罪名体系是否完善是刑法典是否达到 质特征。 3 问题。 随着刑法立法活跃化趋势日显,行政犯立 系统性、体系性要求的重要体现,也是全面纂修刑 法不断扩张,近年来学界关于刑法立法模式的讨 57 2023 年第 3 期 论愈加热烈,并主要形成了两种观点:一是统一 和行政法中设置构成要件和法定刑,提升刑法典 论,即统一法典模式论,认为刑法立法应当坚持法 的稳定性和一致性。 显然,附属刑法论主张维持 0 ;二是多元论,即 典化趋势,制定统一的刑法典 4 的稳定是形式上的法典的稳定,而不是实质上的 多元立法模式论,认为刑法立法应当走综合化道 规范的稳定。 但是,在立法活跃化时代,刑法立法 路,在刑法典之外还出台附属刑法、单行刑法、轻 应当追求的是规范的稳定性,而非立法形式的稳 1 归纳来看,两派 犯罪法等规制不同性质的犯罪。 4 观点争论的主要问题,是刑法立法模式要不要回 归 1997 年《 刑法》 出台前的附属刑法模式,即统 定性,因为只有罪刑规范本身避免随意变动、不会 随意扩大和缩小处罚范围才能保证民众的生活预 期稳定。 因此,附属刑法模式论的立论起点之一, 一刑法典模式和附属刑法模式争论。 可以认为, 即刑法典稳定,本身就未真正切中立法活跃化时 统一刑法典模式和附属刑法模式之争实质上是立 代的问题要害。 换言之,在立法活跃化时代,无论 法形式 问 题, 即 刑 法 规 范 是 选 择 按 照 规 范 性 质 将罪刑规范装进刑法典“ 箱子” 中,还是分装进不 ( 刑法、行政法的不同规范性质) ,还是选择按照 同行政刑法“ 篮子” 内,都难以对刑法规范稳定性 专业领域( 社会生活的各领域) 归类列举的问题。 带来实质改善,反而是附属刑法模式把部分“ 不 统一刑法典模式是依规范性质标准,将与行政法 稳定” 规范抽离刑法典的做法,混淆了刑法典的 规范不同的刑法规范统装进刑法典“ 箱子” 中,而 稳定和刑法的稳定,看似在解决规范稳定问题,实 附属刑法模式是依规制的不同社会领域标准,将 则在逃避问题。 同时,附属刑法模式非但不能对 刑法规范分装进不同行政刑法“ 篮子” 内。 事实 刑法规范稳定性带来实质改善,反而可能损害刑 上,二者的争论并未超出形式和逻辑范畴而深入 法规范的稳定性。 行政法除追求公平正义之外, 到实质的罪刑互动关系和罪刑规范设计层面,不 还追求实现效率价值和管理干预的目的,这决定 直接关涉犯罪治理效果问题。 所以,二者争论中 其将频繁地根据社会管理的需要而扩大或缩小调 提出的类似于“ 有更好的威慑效果” “ 更有利于打 击治理犯罪” 的观点,其实缺乏支撑依据,无需过 多讨论。 因此,对于该问题的讨论只能沿着立法 形式的思路展开,以便搭建统一的对话平台。 在 本文看来,统一刑法典模式更符合法典的前瞻性 理念和系统性理念,应当在全面纂修刑法典的过 程中继续坚持。 附属刑法模式论至少存在以下误 解,以至于其所主张的有利于保障刑法典的稳定 性、优化“ 法法衔接” 、避免空白罪状等优势不能 完全站住脚。 整行为类型的范围。 按照支持附属刑法模式的学 者的构想( 在目前的行政法立法模式下也只能这 样) ,行政刑法的立法形式,首先是在某个条文中 规定“ ‘ 不得……’ 这样的犯罪行为的要件,然后 在法 律 的 末 尾 规 定 ‘ 违 反 第 × 条 的 规 定, 处 2 这样一来,行政犯的认定 ……’ ” 的法定刑条款。 4 将更加依赖行政法的规定,形成“ 一体化” 格局。 由此带来的结果是,行政法中某个条文的变动必 然导致行政犯认定的依据和结论发生变化,刑法 的谦抑性、稳定性将在一定程度上被行政法的干 一是混淆了刑法稳定和刑法典稳定。 应当明 涉性、变动性所扰乱,造成刑法规范过度膨胀的局 确的是,刑法典稳定与刑法稳定是两个不同层面 面。 即使是在附属刑法成为典型的日本,也出现 的问题,刑法典稳定是立法形式能否保持一致,符 了行政刑法、经济刑法、劳动刑法盘根交错,“ 特 合逻辑认知的问题,而刑法稳定是规范本体能否 别刑法肥大症” 非常突出的情况。 因此,如果在 保证安定,符合民众预期的问题。 二者只有当罪 刑法典之外采用附属刑法立法模式,刑法立法的 刑规范全部集中在刑法典中时,即刑法典即刑法 稳定性将难以对抗来自行政法扩张立法的冲动, 规范时,才会产生实质关联,否则,应当作两个问 立法机关为应对、抑制这些冲动极有可能“ 疲于 题讨论。 为了应对行政犯扩张带来的立法冲击, 附属刑法模式论的思路是将刑法典中的行政犯罪 和经济犯罪抽离出来,分别归类到相应的经济法 58 3 奔命” ,这是必须清醒认识的。 4 二是混淆了法律衔接和法律从属。 附属刑法 论者提出, “ 要 实 现 行 刑 衔 接, 就 离 不 开 附 属 刑 新时代我国刑法典全面纂修的基本理念与建构路径 法” 4 ,采用附属刑法模式可以最大限度地减少立 1 因此,采取附 列管办法》 所附的目录等的规定。 5 5 通过梳理可知,借助行刑衔接 政法的有机衔接。 4 相关管理办法” 认定的“ 空白罪状” 问题。 法资源的耗损,避免法律规制漏洞,实现刑法与行 属刑法模式仍然面临“ 依照相关管理规范” “ 依照 完善以论证附属刑法模式的观点大多持一种倾 总之,附属刑法模式只是对统一刑法典模式 向,即将行刑衔接关系理解为“ 行政法规定了什 作逻辑转换,其并不能在实质上改善刑法稳定性 么,刑法就要规定什么” 。 例如,有学者提出,我 问题和行刑衔接问题,反而可能损害刑法规范的 国《 建筑法》 多 个 条 款 规 定 了 建 设 单 位、 建 筑 设 稳定性。 因此,我国刑法立法有无必要大费周章 计、施工、监理单位对于建筑工程质量安全所应承 地转换立法模式存在疑问。 在立法实践层面,附 担刑事责任的情 形, 但 《 建 筑 法》 的 这 些 规 定 在 《 刑法》 分则中并未得到全部确认,二者没有妥当 6 行刑衔接问题归根到底是法秩序统一的 衔接。 4 属刑法模式是否符合我国“ 大一统” 的历史传统、 民众严格区分罪与非罪的传统观念,以及能否给 出一般犯罪和行政犯罪的区分标准、在立法程序 问题。 法秩序的统一性原则要求在立法和司法层 上实现行政法与刑法的协同立法, 都值得商榷。 面,各种性质法规范组成的集合体不应该是一种 本文认为,在刑法典全面编纂时,应当继续坚持统 7 但是,这并不意味着刑法的 自我矛盾的统一体。 4 一刑法典模式,并且继续采取修正案的形式完善 犯罪圈大小要取决于行政法的规定,这是因为刑 刑法典,使刑法立法符合前瞻性理念,适应形势的 法和与行政法的价值判断和规范保护目的不同。 变化发展。 不可否认,想通过人类的普遍理性制 只要承认刑法和行政法有本质区别,尊重我国二 定出一部永恒的法典并不现实,刑法典“ 垂范久 元处罚体系的现状,那么行政法和刑法规定的内 远” 不等于永久适用。 刑法典全面纂修的实质是 容差异将是永远需要面对的问题。 例如,在 《 刑 法修正案 ( 十一) 》 出台之 前, 《 刑 法》 中 “ 假 药” “ 劣药” 的认定依照《 药品管理法》 的规定引起了 学界和实务界的广泛质疑,认为其是“ 回避实质 8 。 即使《 刑法修正案( 十一) 》 删除 的价值判断” 4 了该“ 依照” 条款,《 刑法》 中“ 假药” “ 劣药” 认定 9 也只能是参考而非依照《 药品管理法》 的规定。 4 通过体系调整和系统完善等方式推动刑法典的自 我革新,提升刑法立法现代化、 科学化水平。 所 以,在新的“ 生命周期” 内,刑法典仍要面临如何 完善的问题,而刑法修正案无疑是兼顾刑法典统 一和法典修改完善需求的最佳选择。 当然,统一 刑法典模式也要通过增强行政犯立法类型化进行 完善。 统一刑法典模式首先要解决的是刑法典中 值得注意的是,统一并非同一,其中包含了求同存 大量空白要件的问题。 对此,立法者的努力不应 异的因素;衔接并非从属,其中包含了协调配合的 当是将行政犯从刑法典中抽离出去,而是考虑如 思维。 如果采取“ 行政法规定了什么,刑法就要 何选择行政法规范中的典型因素,并将其类型化地 规定什么” 的立法思维,那最终实现的结局将不 是法秩序统一,而是法律“ 同化” ,会导致刑法立 法和司法过程中实质判断因素的缺失。 因此,附 属刑法论者的相关论述其实是混淆了法律衔接问 题和法律从属问题。 此外,还有学者提出,附属刑 2 通过增强行政犯立法类型化, 统筹进刑法典中。5 既能加强刑法与行政法规定的统一程度,也能明晰 刑法和行政法的界限,使二者的衔接更为顺畅。 ( 二) 优化刑法典框架体系 坚持完善统一刑法典模式决定了必须按照法 法模式有利于细化《 刑法》 中的“ 违反国家规定” , 典理念优化现行《 刑法》 的框架结构。 我国现行 的是,“ 空白罪状” 并非刑法特有的困扰,行政法 系,特别是分则的章节结构基本以 1927 年《 苏俄 0 但应注意 避免《 刑法》 中空白罪状泛滥的现象。 5 领域同 样 存 在 大 量 的 “ 空 白 罪 状” 问 题。 例 如, 《 禁毒法》 也只有关于毒品概念的笼统界定,而毒 品具体包括哪些种类,还要参照《 麻醉药品和精 神药品管理条例》 《 非药用麻醉药品和精神药品 《 刑法》 框架基本脱胎于苏俄时期的刑法理论体 3 应当肯定,“ 总 刑法典》 分则的章节结构为摹本。 5 则编 + 分则编” 式的框架对确立刑法规范体系、 理清司法适用逻辑、明确理论研究方向具有重要 意义。 但要承认,当前的法典框架体系具有一定 59 2023 年第 3 期 的滞后性、单一性、封闭性,这导致了刑法典内部 空间难以延展、新的刑法制度无法接纳、部分章节 臃肿繁杂等现象。 例如,随着社会生活领域不断 罚” 、第四章“ 刑罚的具体运用” 和第 100 条“ 前科 报告制度” 的内容整合为“ 刑事制裁” ,并在其中 设置保安处分和犯罪前科等节。 细分和犯罪治理的愈加精细,司法实践中竞合判 在分则编纂修层面,可以考虑从以下几个方 断和罪数判断也越来越复杂,但现行《 刑法》 中没 面展开:一是拆分整合部分章节。 经过多年的立 有关于竞合论和罪数论的集中、明确规定,导致司 法实践缺乏实然的规范依据。 因此,在全面纂修 刑法典的过程中,应当按照回应性、前瞻性、系统 性理念,对当前“ 总则编 + 分则编” 式的框架体系 进行优化。 法修正,现行 《 刑 法》 部 分 章 节 开 始 出 现 内 容 冗 杂、条文分散、未作细化等问题。 例如,分则编第 二章危害公共安全罪之下就未设分节,一些新型 的危害公共安全的犯罪,如危害生物安全的犯罪 也散落在分则其他章中,需要通过拆分、整合的方 在总则编纂修层面,可以将现行《 刑法》 的总 式予以完善。 具体而言,可以将第二章危害公共 则重新安排为刑法概述、刑法适用、犯罪构成、刑 安全罪细化为以危险方法危害公共安全犯罪,危 事制 裁、 其 他 规 定 5 章。 其 中, 第 一 章 “ 刑 法 概 害公共交通、公用设施安全犯罪,恐怖主义犯罪, 述” 主要规定立法宗旨、刑法的任务、刑法基本原 危害违禁品管理安全犯罪,危害公共生产、生活、 则等内容;第二章“ 刑法适用” 是关于刑法适用范 教学、消防安全罪,危害生物安全犯罪,危害食品、 围的规定,主要包括管辖权、溯及力、追诉时效、民 药品安全犯罪等节,并将第二章、第六章及其他章 族自治地方刑法适用的变通等内容;第三章“ 犯 节中有关食品、药品安全和生物安全的犯罪也纳 罪构成” 是关于如何认定犯罪的规定,主要包括 入危害公共安全犯罪中。 二是设立新的章节。 应 犯罪的概念( 包括轻罪的概念和标准) 、犯罪构成 要件、正当化事由、犯罪形态 ( 主体形态、过程形 态、罪数形态) 、犯罪竞合等内容;第四章“ 刑事制 前瞻性理念和回应性理念的要求,在刑法典的规 范内容和体系无法囊括新的犯罪类型时,立法者 应当增设新的罪名和章节进行回应。 例如,在人 裁” 是关于犯罪后果的规定,主要包括刑罚体系、 类社会网络化、数字化程度持续深入的背景下,信 刑罚裁量、刑罚执行、保安处分、犯罪前科等内容; 息网络犯罪在刑法典中的比重很大,并将越来越 第五章“ 其他规定” 主要规定刑法中特定概念,如 大,因此,完全可以考虑在刑法典分则编中设立 国家工作人员、毒品等的定义。 之所以作上述优化,主要是基于以下考虑:第 “信息网络罪” 专章,并将规定在第六章中的定位 模糊的计算机犯罪、网络犯罪划入该章,提升法典 一,章节名称对内容的概括关系。 系统性理念在 分则的体系性。 三是调整章节顺序。 除了把侵犯 一定程度上意味着逻辑严密,这就要求每个章节 公民人身权利、民主权利罪置于破坏社会主义市 的名称和罪名都应当是对相应内容的完整概括。 场经济秩序罪之前之外,还可以考虑将“ 贪污贿 现行《 刑法》 总则第一章“ 刑法的任务、基本原则 和适用范围” 不仅稍显冗杂,而且无法概括第 1 条 立法宗 旨, 所 以 改 为 “ 刑 法 概 述” 更 为 合 适。 第 二,章节之间的分类整合。 现行《 刑法》 总则第一 章中关于管辖权、溯及力、追诉时效,以及第五章 中民族自治地方刑法适用的变通等规定实际上是 刑法适用的问题,所以,整合为独立的一章“ 刑法 适用” 。 第三,新增规定的嵌入融合。 随着犯罪 实践的不断变化,建立轻罪制度和推动刑事制裁 措施多元化成为趋势,为将这些新制度和规定嵌 入法典中,就需要将现行《 刑法》 总则第三章“ 刑 60 赂罪” 和“ 渎职罪” 合并为“ 职务犯罪” ,并将其置 于“ 侵犯公民人身权利、民主权利罪” 之后,“ 破坏 社会主义市场经济秩序罪” 之前,以体现我国反 腐斗争的重视和决心。 ( 三) 确立轻罪制度 近年来,在危险驾驶罪、高空抛物罪等轻罪的 不断增设,轻微犯罪数量与轻刑适用率不断上升, 而严重暴力犯罪数量与重刑适用率不断下降的 “ 双升双降” 背景下,构建轻罪制度应对“ 轻罪时 代” 成为理论界与实务界的热门话题。 但无论如 何,只有在刑法典中确立了轻罪制度的地位和内 新时代我国刑法典全面纂修的基本理念与建构路径 容范围,才能开辟出轻罪配套制度、轻罪司法制度 乃至轻罪治理实践深入探讨和落地实施的空间。 年以上 5 年以下有期徒刑) 。 显然,第一种情形的 重罪轻罪区分不存在争议,第二种情形就意味着 因此,如何在刑法典中确定轻罪的定义、判断标准 一个犯罪在不同的情境下可能分别成立重罪和轻 和配套的前科消灭制度是当前需要研究的问题。 罪。 在第三种情形中,由于同一法定刑档的同一 在刑法典中确立轻罪制度首先关涉到轻罪立 犯罪不能既是重罪又是轻罪,否则,将导致以法定 法模式的问题。 曾有观点认为,应当根据法治原 刑为界分标准没有任何指导意义,对此,只能以刑 则制定《 轻犯罪法》 规制轻罪行为,刑法典规定相 法典全面纂修为契机,通过细化刑档和降低最高 但如前所述,基于系统化理念,刑法典的全面纂修 全面纂修刑法典还应当确立前科消灭制度。 应当坚持和完善统一的立法模式,在该模式之下, 轻罪立法的扩张对治理犯罪具有积极意义,但受 刑法典应当涵盖所有犯罪行为包括轻罪行为的定 制于轻罪的附随后果和前科制度,“ 轻罪不轻” 现 罪量刑规范。 倘若出台《 轻犯罪法》 单独规制轻 象客观存在,且导致出现犯罪的直接后果与间接 4 对稳定、变易性不大但危害严重的传统型犯罪。 5 罪行为,则刑法典这部规定犯罪和刑罚的法律将 面临被肢解的结局。 同时,我国《 刑法》 中规定的 刑等方式优化法定刑结构。 5 6 ,严重影响犯罪 后果轻重“ 倒挂” 的不正常现象 5 人复归社会。 因此,在刑法典中设立专门条款规 犯罪结构复杂,一个犯罪往往基本犯属于轻罪,而 定轻罪前科消灭制度具有紧迫性和必要性。 本文 加重犯却属于重罪,若采取轻罪和重罪分开规制 认为,刑法典中的轻罪前科消灭条款应当设置在 的模式,将导致同一犯罪存在于两部法律中的矛 第四章“ 刑事制裁” 中的“ 犯罪前科” 一节,大致包 盾局面。 因此,本文主张由刑法典统一规定轻罪 括以下内容:第一,轻罪前科消灭的实质条件,即 行为的罪刑规范,维持“ 大一统” 的刑法典格局。 犯罪人表现良好,真正悔改自新,不致再危害社 至于轻罪的预防措施、治理手段等内容,可以参考 会,具体可以从轻罪附随后果的执行情况、复归社 《反有组织犯罪法》 《反电信诈骗法》 《 反恐怖主义 法》等犯罪治理法的模式制定《轻犯罪法》,与刑法 典一起形成“犯罪制裁法 + 犯罪治理法”的格局。 会后是否有违法犯罪情况、社区评价情况等方面 来考察。 第二,轻罪前科消灭的时限条件,即根据 犯罪人被实际执行的刑罚量,规定轻罪前科消灭 在重罪与轻罪的界分上,本文主张以法定刑 的时间条件。 对此,可以比照刑法中的追诉时效, 为标准。 一方面,法定刑是量化一类犯罪社会危 规定被执行缓刑的,缓刑考验期满应消除前科;被 害性最明确的标准,将其作为重罪与轻罪区分的 标准既体现实质因素,又方便形式判断;另一方 面,以法定刑为轻罪和重罪的区分标准更符合一 般观念和诉讼程序中的一般做法,实施之后更易 于被接纳。 具体而言,可以最高法定刑 3 年有期 徒刑为标准,即最高法定刑在 3 年有期徒刑以上 的为重罪,以下的为轻罪。 在该标准之下, 现行 《 刑法》 分则中的犯罪存在三种情形:一是最高法 定刑在 3 年有期徒刑以下的“ 纯正轻罪” ( 如非法 执行 1 年以下有期徒刑、拘役、管制的,经过 1 年应 消除前科;被执行 1 年以上 2 年以下有期徒刑的, 经过 2 年应消除前科;被执行 2 年以上 3 年以下有 期徒刑的,经过 3 年应消除前科。 第三,轻罪前科 消灭的程序条件,即在前科消灭时限届满之后,应 当由人民法院作出裁定,消除犯罪人的犯罪前科。 四、结语 刑法典全面纂修不仅是刑法理论与刑事立法 狩猎罪) ,或者最低法定刑在 3 年有期徒刑以上的 技术不断成熟的标志,还具有开拓中国式刑事法 的最高刑在 3 年有期徒刑以下的“ 不纯正轻罪” 法典既非刑法治理现代化的最终目的,亦非刑事 “纯正重罪” ( 如抢劫罪) 的情形;二是只有部分档 ( 如聚众斗殴罪) 的情形;三是其中一档法定刑的 最低刑在 3 年有期徒刑以下,但最高刑却在 3 年 有期徒刑以上的情形( 如侵占罪一档法定刑为 2 治现代化新道路的现实意义。 当然,全面纂修刑 立法领域的 “ 孤 芳 自 赏” , 而 是 系 统 完 善 规 范 文 本,并以此契机推动刑事立法和刑事司法的集成 化联动、刑事实体法与刑事程序法的一体化塑造、 61 2023 年第 3 期 刑法和民法行政法的立体化衔接、刑法规范与刑 事政策的无缝式贯通、犯罪规制和犯罪治理的嵌 入式融合。 当然,全面纂修刑法典是一个系统、复 杂的工程,诸多细节只有在深入探索和具体编纂 中才能浮现出来。 下一步,立法者应该充分做好 规划、筹备工作,渐次开启刑法典的全面纂修之 途。 与之相对应,理论研究者应当进一步研究刑 法典全面纂修的理论问题,为刑法典的全面纂修 提供充分的理论参考和学理支撑。 1982 年版。 0何荣功:《 刑法与现代社会治理》 ,法律出版社 2020 年版。 2 1周光权:《 转型时期刑法立法的思路与方法》 ,《 中国社会科 2 学》2016 年第 3 期。 2何荣功:《 社会治理“ 过度刑法化” 的法哲学批判》 ,《 中外法 学》2015 年第 2 期。 3王强军:《 社会治理过度刑法化的隐忧》 ,《 当代法学》2019 年 2 第 2 期。 4随着我国国力的强盛和经济的发展,人民币最终会成为一种 2 可以在国际上自由兑换的货币,那时《 决定》 中规定的骗购外 汇、逃汇、和非法买卖外汇的行为将不复存在,或者即使存在 却不会对国家经济造成现在这样大的危害,也就没有必要再 作为犯罪处理了。 参见黄太云《 刑事立法的理解与适用:刑 注: ①⑥习近平:《 坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面 建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》 ,《 求是》 2021 年第 5 期。 ②赵秉志:《 当代中国刑法法典化研究》 ,《 法学研究》2014 年第 6 期。 ③I 54 2张明楷:《 刑法修正案与刑法法典化》 ,《 政法论坛》2021 年第 4 期。 ④周光权:《 法典化时代的刑法典修订》 ,《 中国法学》2021 年第 5 期。 ⑤《 韩非子·心度》 。 ⑦参见梁根林《 刑法修正:维度、策略、评价与反思》 ,《 法学研 究》2017 年第 1 期。 ⑧张永强:《 预防性犯罪化及其限度研究》 ,中国社会科学出版 社 2020 年版,摘要第 1 页。 ⑨高铭暄:《 新中国刑法立法的变迁与完善》 ,《 人民检察》2019 年第 19 期。 ⑩例如,我国《 刑法》 第六章妨害社会管理秩序罪经过历次修 事立法背景、立法原意深度解读》 ,中国人民公安大学出版社 2014 年版,第 228—229 页。 5陈忠林:《 刑法散得集( Ⅱ) 》 ,重庆大学出版社 2012 年版,第 2 18 页。 6梁根 林: 《 公 众 认 同、 政 治 抉 择 与 死 刑 控 制》 , 《 法 学 研 究》 2 2004 年第 4 期。 7陈伟:《 影响性事件促动刑法立法的理性审视》 ,《 暨南学报 2 ( 哲学社会科学版) 》2021 年第 3 期。 8张明楷:《 增设新罪的观念———对积极刑法观的支持》 ,《 现 2 代法学》2020 年第 5 期。 9陈伟:《刑法立法方法研究》,上海三联书店 2020 年版,第 123 页。 2 0【 德】 阿图尔·考夫曼:《 法律哲学》 ,刘幸义译,法律出版社 3 2011 年版,第 210 页。 1【 美】 博登海默:《 法理学:法哲学及其方法》 ,邓正来译,中国 3 政法大学出版社 2004 年版,第 311 页。 2俞小海:《 司法裁判 中刑法同类解释规 则 运 用 的 反 思 与 重 3 塑》 ,《 西南政法大学学报》2022 年第 6 期。 正,其中设置罪名的条文从 1997 年时的 105 条增加到目前 3王利明:《 论〈 民法典〉 实施中的思维转化———从单行法思维 是,由于自身语义范围的模糊宽泛及立法的应急需求驱使, 4黄明儒、项婷婷、王振华:《 刑法修改理性研究》 ,中国检察出 3 的 183 条,表现出明显的臃肿化、复杂化的趋势。 更严重的 妨害社会管理秩序罪开始成为一些定位模糊的犯罪的“ 包容 空间” ,给法典的体系性造成冲击。 1梅传强:《 论“ 后劳教时代” 我国轻罪制度的建构》 ,《 现代法 I 学》2014 年第 2 期。 2石经海、田恬:《 何为实体“ 从宽” :基于认罪认罚从宽制度顶 I 层设计的解读》 ,《 北方法学》2019 年第 6 期。 3孙国祥:《 刑事合规的理念、机能和中国的构建》 ,《 中国刑事 I 法杂志》2019 年第 2 期。 到法典化思维》 ,《 中国社会科学》2022 年第 3 期。 版社 2019 年版,第 150 页。 5例如,现行《 刑法》 第六章妨害社会管理秩序罪就存在内容冗 3 杂的问题,在全面纂修的过程中,可以考虑分解部分节和条 款的内容,并按照同类客体的标准,将其重组至侵犯公民人 身权利、民主权利罪中去。 6晋涛:《 论罪名生成的方法》 ,《 政治与法律》2018 年第 3 期。 3 7蔡士林、王惠敏:《 受贿罪“ 利用职务上的便利” 界定的类型 3 化思考》 ,《 南京社会科学》2020 年第 7 期。 4高铭暄、郭玮:《 我国刑法修正模式辨正》 ,《 法学杂志》 2018 I 8例如,在《 刑法修正案( 十一) 》 出台前,《 刑法》 第 330 条妨害 3 6【 美】 罗斯科·庞德:《 法律史解释》 ,邓正来译,中国法制出 I 既不符合系统性理念,也不符合回应性理念、前瞻性理念,所 7代瑞婷:《 法典化时代法律渊源理论反思与体系重构》 ,《 西 I 的漏洞显露出来。 即使《 刑法修正案( 十一) 》 将“ 甲类传染 8颜厥安:《 规范、论证与行动———法认识论论文集》 ,元照出版 I 控制措施的传染病” ,并调整、增加了“ 出售、运输疫区中被传 9【 德】 黑格尔:《 法哲学原理》 ,范扬、张启泰译,商 务印书馆 I 行消毒处理的” 等行为类型,但客观评价,仍然面临类型化缺 年第 12 期。 版社 2002 年版。 以新冠疫情爆发所带来的实践变化使得该罪在行为规制上 南政法大学学报》2022 年第 6 期。 病” 扩大为“ 甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、 有限公司 2004 年版。 62 传染病防治罪中规定的四种行为类型缺乏典型性和完整性, 染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品,未进 新时代我国刑法典全面纂修的基本理念与建构路径 失的问题。 9何勤华:《 法典化的早期史》 ,《 东方法学》2021 年第 6 期。 3 0参见赵秉志《 当代中国刑法法典化研究》 ,《 法学研究》 2014 4 《 当代法学》2021 年第 5 期。 0于冲:《 附属刑法缺位下行政犯空白罪状的功能定位及其要 5 件填补》 ,《 中国刑事法杂志》2021 年第 5 期。 年第 6 期;周光权《 我国应当坚持统一刑法典立法模式》 ,《 比 1梅传强、盛浩:《 新精神活性物质数量计算的困境、症结与完 5 对犯罪圈扩张的控制》 ,《 法学杂志》2013 年第 4 期;黄云波、 2例如,《刑法》 第 222 条虚假广告罪的行为要件“ 违反国家规 5 较法研究》 ,2022 年第 4 期;时延安《 刑法立法模式的选择及 黄太云《 论稳健型刑法立法观》 ,《 中国刑事法杂志》 2019 年 第 3 期;等等。 1参见陈兴良《 回顾与展望:中国刑法立法四十年》 , 《 法学》 4 善》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2020 年第 2 期。 定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传” 就极为不明确。 在 全面纂修刑法典时,可以考虑类型化总结《广告法》 《 消费者权 益保护法》中的典型行为类型,并分项规定在虚假广告罪中。 2018 年第 6 期;卢建平《 刑法法源与刑事立法模式》 ,《 环球 31927 年《 苏俄刑法典》 的分则体系为:第一章 国事罪;第二章 5 白罪状的功能定位及其要件填补》 ,《 中国刑事法杂志》 2021 离法规的犯罪;第五章 经济上的犯罪;第六章 侵害生命、财 法律评论》 2018 年第 6 期;于冲《 附属刑法缺位下行政犯空 年第 5 期;等等。 3周光权:《 我国应当坚持统一刑法典立法模式》 ,《 比较法研 4 究》2022 年第 4 期。 4卢建平:《 刑法法源与刑事立法模式》 ,《 环球法律评论》2018 年第 6 期。 5童德华:《 附属刑法:实现刑法参与国家治理的有效形式》 , 4 《 时代法学》2020 年第 1 期。 6童德华:《 当代中国刑法法典化批判》 ,《 法学评论》2017 年第 4 4 期。 7王昭武:《 法秩序统一性视野下违法判断的相对性》 ,《 中外 4 法学》2015 年第 1 期。 其他的妨害管理秩序罪;第三章 渎职罪;第四章 违反政教分 产、健康自由和人格的犯罪;笫七章 财产上的犯罪;笫八章 违反保障人民健康、公共安全和公共秩序的法规的犯罪;第 九章 军职罪;第十章 氏族旧习残余上的犯罪。 4张明楷:《刑事立法的发展方向》,《中国法学》2006 年第 4 期。 5 5例如,将组织他人偷越国( 边) 境罪 2 年以上 7 年以下有期徒 刑这一档修改为 3 年以下有期徒刑、3 年以上 7 年以下有期 徒刑两档,在落实轻罪制度的同时,推动刑法典罪刑结构的 完善。 6崔志伟:《 积极刑法立法背景下前科消灭制度之构建》 ,《 现 5 代法学》2021 年第 6 期。 8劳东燕:《 价值判断与刑法解释:对陆勇案的刑法困境与出路 4 的思考》 ,《 清华法律评论》2016 年第 9 卷第 1 辑。 〔 责任编辑:木 槿〕 9梅传强:《 危害药品安全犯 罪的最新修订及其适用研究》 , 4 The Basic Idea and Construction Path of the Comprehensive Compilation of China’ s Criminal Code in the New Era Mei Chuanqiang & Sheng Hao Abstract: From the perspective of the current economic and social development and the practi⁃ cal needs for the improvement of the criminal law itself, as well as the requirements of comprehen⁃ sively promoting scientific legislation and improving the quality of legislation, it is necessary to com⁃ prehensively compile the Criminal Law of China, so as to make it a criminal code that is more in line with the needs of the times, reflecting the characteristics of China, scientific and complete, and ex⁃ emplary for a long time. The comprehensive compilation of the Criminal Code should actively re⁃ spond to the needs of social governance, enhance the predictability and initiative of legislation, im⁃ plement the comprehensive system thinking, follow the concepts of responsiveness, foresight, and systematism, continue to adhere to the unified criminal code model, optimize the current framework system of “ general principles and sub⁃principles” , and establish misdemeanor and its supporting criminal record elimination system. Key words: Criminal Code; legislative idea; the legislative model of criminal law; misdemean⁃ or system 63

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