比例原则视野下犯罪工具没收的实质解释.pdf

争法学家ＴｈｅＪｕｒｉｓｔＮｏ.２，２０２２比例原则视野下犯罪工具没收的实质解释鸣 ∗ 冯文杰摘要属于绝对义务没收的 “ 供犯罪所用的本人财物” 之没收属于保安处分，便捷而合理地遵守比例原则的路径是刑法解释学。犯罪工具型 “ 供犯罪所用的本人财物” 应被限制解释为 “ 直接且专门供犯罪使用的本人财物” 。所谓 “ 供犯罪使用” ，是指直接或准备直接供犯罪使用；所谓 “ 直接” ，是指财物对犯罪的实施起到了决定性或促进性的作用。某种财物是否被行为人专门用于实施犯罪或准备实施犯罪，应当从使用次数、使用比例、财物获取难易程度、主观目的、财物数量、财物特殊性以及行为人的社会角色等方面进行类型化界定。由此经由实质解释合理限缩犯罪工具的没收范围，实现仅仅将值得刑法没收的被用于或准备用于实施犯罪的财物予以没收的正义结果。此类没收存在于故意与过失犯罪之中，对于不应没收但应限制的财物，可实施附有一定解除条件的查封、扣押、冻结等保安处分措施。关键词供犯罪所用的本人财物保安处分犯罪工具比例原则实质的直接专门说 DOI:10.16094/j.cnki.1005-0221.2022.02.012 作者冯文杰，法学博士，西南政法大学监察法学院讲师。当下我国刑事司法实务中，关于犯罪工具没收的解释中文牍主义的泛滥严重损害了国民的合法财产权。对财产权不可侵犯原则的维护需要将犯罪工具没收予以合理化。否则，国民财产必将时刻处于在合法名义下被不当没收的危险之境，违反法治国所要求的财产权保障原则。在犯罪工具没收力度不断强化的司法环境下，何种财物才是我国《刑法》第６４条所规定的应予没收的犯罪工具型 “ 供犯罪所用的本人财物” （以下简称 “ 供罪财物” ），亟须理论与实务界共同开展细致研究。对犯罪工具型供罪财物内涵必须进行实质解释，即将目光在规范与经由各种解释方法得出的后果之间反复比较，找到一个既不违反形式法治，又能够最大限度地实现正义目标的解释方案，兼顾对国民合法财产权保护与犯罪工具没收的特殊预防目的实现的平衡需要，从而便于解决司法实践中产生的犯罪工具没收问题。 ∗∗ 本文系重庆市新型犯罪研究中心２０２２年度规划项目 “ ‘ 扫黑除恶’ 中犯罪工具没收的实质解释” （２２ＸＸＦＺ０９）的阶段性成果。 — １５０ — 比例原则视野下犯罪工具没收的实质解释一、犯罪工具没收范围的扩张和财产权保护（一）犯罪工具没收的实践样态：文牍主义的泛滥为合理解释并容纳组成犯罪行为之物，应将供罪财物解释为包括犯罪工具与组成犯罪行为之物，前者是指实行犯罪行为所用或准备实行犯罪行为所预定的财物；后者是指在犯罪行为中作为构成要件要素的财物。 ① 对组成犯罪行为之物，德国以及我国台湾地区通常以法律的特别规定为没收标准，是刑事政策的体现。② 限于篇幅及论证主题，本文在犯罪工具意义上研究供罪财物。而除个别学者外，当前我国实务与理论界一般认为，供罪财物属于犯罪工具，且对供罪财物没收的研究基本都在犯罪工具没收的意义上展开，并未对其是否包含组成犯罪行为之物进行研究。 ③ 因而亟须认真对待何种财物才是应予没收的犯罪工具型供罪财物，以合理保障国民合法财产权。案例１方某某驾驶一辆小轿车来到某某旅馆，与同伙黄某某将１小包毒品卖予薛某某，完成毒品交易后，二人被民警抓获。一审法院认为，方某某的小轿车属于作案交通工具，予以没收。二审法院指出，方某某当天驾驶其所有的小轿车贩卖毒品的事实已经查清，小轿车系犯罪工具，予以没收。④ 案例２在肖某某、赵某某等走私普通货物、物品案中，曾某、肖某某、赵某某等人以集资入股的方式购买了一艘 “ 三无” 船，以海上偷运的方式走私成品柴油入境销售。法院判决，没收扣押在案的走私用船舶一艘、柴油２７３. ９６１吨。⑤ 案例３当地政府在依法拆迁时，李某驾驶一辆奔驰车冲入拆除现场。原审法院认为，李某已构成以危险方法危害公共安全罪，作案工具奔驰车予以没收，但李某上诉称，其行为不构成以危险方法危害公共安全罪。二审法院维持原判。⑥ 可见，针对犯罪工具的认定，实务中一般采用了最宽泛的直接关联标准，也可谓最为形式主义的解释标准，即文牍主义。文牍主义是一种类似于注重文字表义但忽视规范目的的解释立场，因过于注重文字的表义而往往导致难以实现刑法处罚的正义化，且常常认为本可通过合理解释解决的事项需要刑事立法加以规定。唯有通过以规范目的作为解释指导原则，并且将解释结论限制控制于刑法条文的字面含义内，实现解释结果妥当性的实质解释，才能合理解决刑法适用问题。⑦ 在犯罪工具没收解释的文牍主义下，即使行为人只是偶尔一次利用某种工具实施犯罪行为，也要将其认定为 ① 参见张明楷： “ 论刑法中的没收” ，《法学家》２０１２年第３期，第５７页；黎宏：《刑法学总论》第２版，法律出版社２０１６年版，第３５２３５３页。 ② 参见王皇玉： “２０１５年刑事法发展回顾：刑法没收制度之变革” ，《台大法学论丛》第４５卷特刊期（２０１６年），第１６２６页；李圣杰、潘怡宏编译：《德国刑法典》，元照出版有限公司２０１９年版，第１２９页。 ③ 参见刘艳红主编：《刑法学》第２版，北京大学出版社２０１６年版，第３７７页；周光权：《刑法总论》第３版，中国人民大学出版社２０１６年版，第４１４页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》第９版，北京大学出版社、高等教育出版社２０１９年版，第２４１页；付立庆：《刑法总论》，法律出版社２０２０年版，第３６９页。 ④ 参见广东省深圳市中级人民法院（２０１０）深中法刑一终字第５号刑事裁定书。 ⑤ 参见江苏省连云港市中级人民法院（２０１７）苏０７刑初５０号刑事判决书。 ⑥ 参见河北省廊坊市中级人民法院（２０１８）冀１０刑终３号刑事裁定书。 ⑦ 参见张明楷：《刑法的基本立场》（修订版），商务印书馆２０１９年版，第１３８页；刘艳红：《实质刑法观》第２版，中国人民大学出版社２０１９年版，第２５９页。 — １５１ — 法学家２０２２年第２期犯罪工具予以没收。⑧ 然而，这种做法往往导致不当没收，难以合理保护国民合法财产权。（二）文牍主义无法满足财产权保护的实质要求在这一权利本位的时代，一切公权力对私权利的限制与剥夺都需要合法与合理的正当化根据，否则就违背了权利不可侵犯原则。⑨ 在公民权利体系中，财产权是重要组成部分。一定意义上，财产权的法治化保障程度决定了法治化水平的高低。概因公民的财产权不可侵犯，国家需将公民取得 0 “ 在一个法治国家，如果没有法律根据，即使是和拥有财产的一般性权利作为法制度来加以保障。I 1 尤其在我国这样一个长期忽视国民财产权一根火柴棒或者一张餐巾纸，也不应当、不可能没收。” I 利的国度，须重视财产不可侵犯之理念，以符合（实质）法治要求的方式保护国民财产，对国民财产权的限制或剥夺都应根据明确、合理的法律根据展开。若行为人仅偶尔一次将财物作为实施或准备实施犯罪行为的促进工具，就通过文牍主义的解释将其认定为《刑法》第６４条中的供罪财物没收，这不仅是漠视国民合法财产权的展现，也是不当刑法规范目的观的表现。唯有合理界定该条的规范目的，才能妥当解释犯罪工具。没收犯罪工具型供罪财物属于非刑罚处罚措施，即没收犯罪工具并非是为了惩罚，其目的是预防行为人利用财物实施犯罪行为。德国、日本、意大利刑法学界以及我国台湾地区刑法学界也普遍认为，犯罪工具没收 2 质言之，若行为人不具有利用同一财物实施或的规范目的是预防行为人利用财物实施犯罪行为。I 准备实施犯罪行为的危险性，则不能没收此财物，以满足预防主义的实质要求。而行为人偶尔一次将财物用于实施犯罪，一般无法合理推定行为人将再次利用此财物实施或准备实施犯罪。可见，犯罪工具没收解释中文牍主义的泛滥造成了不当没收的结果，国民合法财产权因而受到不当侵犯。二、犯罪工具没收引入比例原则：实践必要性与适用路径（一）犯罪工具没收引入比例原则的实践必要性 3 意指一切公权力之行使必须符合比例原则的具体要求。一般认为，比例原则的概念源于德国，I “ 比例原则是由行政法学（警察法学）所产生，逐步向上层发展到成为宪法原则。所以比例原则可作为检验一个法律有无违反宪法的标准。在行政法方面，比例原则往往发挥防止人民遭到行政权力 4 １８０２年，德国学者ｖｏｎＢｅｒｇ在其名著《德国警察法手册》一书中首次提出，违法、不当的侵害。” I 5 “ 德国联邦宪法法院警察权力只有在 “ 必要时” 才可实行，这被认为是广义的比例原则的滥觞。I 6 质言之： “ 在法治的做法则是，一贯坚持把 ‘ 比例原则’ 作为法治国原理派生出的原则来把握。” I ⑧ 参见广东省深圳市中级人民法院（２０１５）深中法刑一终字第１１０３号刑事裁定书；广西壮族自治区高级人民法院（２０１６）桂刑终１６３号刑事裁定书。 ——与付立 ⑨ 参见凌斌： “ 权利本位论的哲学奠基” ，《现代法学》２０１５年第５期，第７页；蔡桂生： “ 也论刑法中的财产概念— 庆教授商榷” ，《中国人民大学学报》２０２０年第１期，第１２１页。 0 参见［日］芦部信喜：《宪法》第６版，［日］高桥和之补订，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，清华大学出版社２０１８年版， I 第１８３页。 1 同注①，张明楷文，第５５页。 I 2 参见林东茂：《刑法总则》，一品文化出版社２０１８年版，第２９３０页；［日］山中敬一：《刑法总论》第３版，成文堂２０１５ I 年版，第１０９９１１０５页。 3 参见蒋红珍：《论比例原则：政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社２０１０年版，第３９页。 I 4 陈新民：《行政法学总论》（新九版），作者２０１５年自版，第１１２页。 I 5 参见陈新民：《德国公法学基础理论》（增订新版·上卷），法律出版社２０１０年版，第４２５页。 I ——一个宪政的视角》，法律出版社２００８年版，第６１页。 6 姜昕：《比例原则研究— I — １５２ — 比例原则视野下犯罪工具没收的实质解释国家，基于比例原则在权力的行使上，禁止国家使用过苛的手段，超过必要，侵害人民的基本权 7 一般认为，规范意义上的通说暨 “ 三阶理论” 认为，比例原则由三个分支原则构成：一是利。” I 适当性原则，即政府所采取的手段必须有助于目标的达成；二是必要性原则，即当存在多种有助目标达成的手段中，在有效实现目标的前提下，应当选择对公民权利损害最小的手段；三是均衡性原则，也称狭义比例原则，是指政府所采取措施所欲达成的公共利益的目标必须与手段所侵害的公民 8 犯罪工具没收引入比例原则的指导具有实践必要性，而具体路径尚需审慎权利的负担达成均衡。I 认定。其一，具有限缩犯罪工具没收范围的功能。针对犯罪工具没收，我国司法实践中的大多数判决采用了最宽泛的直接关联标准，对行为人实施或准备实施犯罪所利用的财物是否属于供罪财物进行了文牍主义的解释，不仅存在不当侵犯国民合法财产权的实践问题，并且存在漠视国民合法财产权的理念认知问题。若引入比例原则，则行为人偶尔一次使用的供犯罪使用的财物一般不会作为犯罪工具被没收。 “ 关联理论” 指出，在使用功能上构成犯罪实行行为侵害能力的财物是犯罪工具中的实行工具，即属犯罪工具，而为非实行行为所使用且与犯罪具有较高关联强度的财物是犯罪工具中的非实行工具，且应从非实行行为对犯罪实行行为的促进程度、财物与非实行行为的结合程度以及财物与非实行行为的结合频次及存续时间等方面判断非实行工具是否为犯罪工具。比如，对同样是平常用于装载旅客的汽车，在用来直接撞击被害人的场合，该汽车的使用直接构成实行行为的侵害能力，而对 9 依照这种理论，不仅可能造仅用来接送凶手的场合，该汽车的使用不构成实行行为的侵害能力。I 成不当扩大没收的结果，也可能造成不当缩小没收的结果。即使 “ 关联理论” 认为，应以比例原则权衡是否没收已认定的犯罪工具及其比例，但因判断因素的模糊及将犯罪工具没收作为刑罚措施的不当定性，也会存在导致上述问题。其二，具有在相当程度上制止犯罪工具没收实践混乱的功能。针对犯罪工具没收，我国司法实践适用的标准不仅有直接关联标准，也包括实质关联说、经常性说、相当性说及形式的专门直接说等标准。实质关联说指出，认定犯罪工具应考察该财物与犯罪的 “ 实质关联性” ，纯粹的事实牵连与偶然性的使用，不应将之视为犯罪工具。比如，行为人利用车辆将被害人押走而实施非法拘禁，即借助了车辆的运输功能，而实施的犯罪行为在于非法限制人身自由，车辆与非法拘禁缺乏犯罪工具与犯罪之间应有的 “ 关联性” ，不属于犯罪工具。经常性说认为，犯罪工具的认定需考察其使用的 “ 经常性” 。比如若行为人驾车实施抢劫，若该车辆购买时间较长且偶尔开一次以实施犯罪，即不应作为犯罪工具；若该车辆刚买不久即用于实施犯罪且实施了数次以上，即应作为犯罪工具没 0 可见，实质关联说与经常性说均将经常性作为犯罪工具没收认定标准的核心要素，具有一定收。2 的限缩功能。但是，简单以经常性作为核心要素的思路存在规范化不足的问题，且难以绝对判定用来非法拘禁他人的房屋等工具仅仅具有纯粹的事实牵连，而将某些特殊类型的财物一概以 “ 经常性” 作为没收条件，结论并不妥当。相当性说认为，犯罪工具没收应与犯罪情节的可责程度相当，具体需从利用方式、使用频度、与犯罪行为的关联程度、涉案财物价值与违法利益是否悬殊、没收结果与犯罪后果的对比程度、犯 7 黄茂荣：《法学方法与现代税法》，北京大学出版社２０１１年版，第５５页。 I 8 参见蒋红珍： “ 比例原则适用的范式转型” ，《中国社会科学》２０２１年第４期，第１１８页。 I 9 参见王飞跃： “ 犯罪工具没收研究” ，《中外法学》２０１０年第４期，第６１８ I ６２０页。 0 参见向燕： “ 论刑事没收及其保全的对象范围” ，《中国刑事法杂志》２０１３年第３期，第７９ 2 ８０页。 — １５３ — 法学家２０２２年第２期罪严重程度以及财物处理后可能造成的影响等方面加以判断。比如，行为人偶尔一次利用其所有的价值较大的汽车实施盗窃，虽然形式上属于供罪财物，但是若对其展开没收，就违反了相当性原 1 问题是，若行为人用于实施犯罪的财物价值巨大且多次利用该物实施犯罪，该则，故不应没收。2 财物是否应予没收？在没有核心规则且包含复杂的判断因素的相当性说的影响下，难以合理判断。该说虽有助于限缩犯罪工具的没收范围，但存在以刑罚裁量思维判断是否应予没收的问题。形式的专门直接说强调，认定犯罪工具的没收应以专门且直接用于犯罪为标准。但是其认为，联系贩卖毒品事宜的手机具有联系交易、促进犯罪形成的作用，与犯罪具有密切联系，应作为犯罪工具没收。2 可见，在判断偶尔一次用于实施犯罪的手机是否为犯罪工具时，该说运用了文牍主义进行解释，并未遵从自身所提倡的犯罪工具认定以专门为必要的标准。质言之，这种专门直接说属于形式的专门直接说。根据不同标准的实践运用，往往会导致相同类型的财物被不同处理的差异化结果，这不仅会造成公众印象中的法律不统一的认知，并且会导致相同类型的财物出现 “ 此地没收、他地不没收” 的混乱状态。 “ 如果一种法律没有规则或者其规则未得到有序的遵循，那么这种法律就不能成为我们 3 所以，应终止犯罪工具没收实践所了解的那种法律制度。它是一种随意决断的非正式 ‘ 制度’ 。” 2 混乱的状态。引入比例原则后，通过合理的路径以及统一化的判断标准，能够在相当程度上终止犯罪工具没收制度在实践中的混乱状态。其三，具有契合犯罪工具没收法律性质的功能。对犯罪工具没收的法律性质，当前我国学界主要存在刑罚说、独立处分措施说以及保安处分说。刑罚说认为，特别没收与一般没收仅存在没收内容的不同，二者都是财产刑，本质上都具有预防犯罪的目的，且特别没收比适用率极低的一般没收 4 刑罚说并不妥当，因为首先，《刑法》并未将犯罪工具没收的规范定位明确为刑更具可感受性。2 罚措施，故应从其本身存在的法理进行性质界定。其次，若持刑罚说，则意味着犯罪工具没收需受到责任主义的约束，没收全部的犯罪工具可能存在规范上的障碍，徒增不必要的困扰。最后，针对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序已然在我国实施开来，刑罚说难以合理解释这种刑事制度。独立处分措施说指出，犯罪工具没收既不属于刑罚，也不属于保安处分，而是一种独立处分措 5 独立处分措施说并不妥当，因为不能由犯罪工具没收属于一种独立处分措施的预设，推导出施。2 其与刑罚或保安处分可以没有任何关联的结论，从而跳出刑罚与保安处分的双轨思维。刑法学界之所以建构刑罚与保安处分的双轨体系，是因为刑罚的裁量受到责任主义的限制，保安处分的裁量受到比例原则的限制。如此可以在实现犯罪预防结果的同时不违反刑事公正等原则。若将犯罪工具没收界定为一种独立处分措施后，仍认为其应遵守比例原则，则这种界定似乎仅仅是一种语词之争，无法否定其作为一种保安处分措施的性质。保安处分说强调，犯罪工具没收属于保安处分。因为， 1 参见蒋为杰： “ 刑事涉案财物没收的规制” ，《法律适用》２０２０年第１１期，第５８ 2 ５９页。 ——珠海中院判决何运枝贩卖毒品案” ，载《人民法院报》２０１１年８月１１日； 2 参见李晓琦： “ 供犯罪所用的本人财物的认定— 李润华： “ ‘ 供犯罪所用的本人财物’ 的认定与没收” ，《中国检察官》２０１２年第３期，第６６６７页。 3 ［美］Ｐ. Ｓ. 阿蒂亚、Ｒ. Ｓ. 萨默斯：《英美法中的形式与实质：法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏、陈林 2 林、王笑红译，中国政法大学出版社２００５年版，第６１页。 4 参见杨彩霞： “ 没收财产刑的困境与出路” ，《华东政法学院学报》２００１年第４期，第５２页；刘德法： “ 论刑法中的没收犯 2 罪物品” ，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》２００９年第２期，第４９５０页。 ——以 ‘ 供犯罪所用的本人财物’ 之没收为视角” ，《苏州大学学报 5 参见刘鹏玮： “ ‘ 特别没收’ 的司法失衡与规范重塑— 2 （法学版）》２０１７年第３期，第９７页；金燚： “ ‘ 特殊没收’ 的理论反思与司法适用———以 ‘ 供犯罪所用的本人财物’ 之没收为视角” ，《东北大学学报（社会科学版）》２０１９年第１期，第６６６７页。 — １５４ — 比例原则视野下犯罪工具没收的实质解释没收犯罪工具虽然既是一种剥夺性的痛苦，又具有消灭再犯罪条件实现犯罪预防目的的功能，但有剥夺性痛苦的措施并不当然属于刑罚，并且难以认为它是一种报应。何况，即使具有报应的正当性 6 保安处分说值得提倡。具言之，犯罪工具没收属于与目的的合理性的措施，也不当然属于刑罚。2 一种对物保安处分。广义的保安处分之对象，系以危险者具有社会危险性为已足。作为狭义保安处分的 “ 刑法上的保安处分，则是以行为人在实施该当构成要件且违法行为之情况下，有再度实施犯 7 既包括剥夺或限制自由等对人性质的罪危险性时，对于该危险性采取特别预防之措施（处分）。” 2 8 之所以没收财物，是财物存在被人用于实施犯罪保安处分，也包括没收等对物性质的保安处分。2 行为的可能性，因为财物本身不会实施犯罪行为，唯有人能够利用财物，便利于犯罪行为的实施。质言之，没收财物仍旧是对于行为人实施犯罪行为的限制。换言之，没收犯罪工具的规范目的是预 9 应将其作为一种保安处分。对物性质的保安处分的实施，防行为人利用供罪财物实施犯罪行为，2 不能以随意剥夺行为人的合法财产作为手段。法律对于国民财产的任何剥夺，都必须具有充足而合 0 没收犯罪工具虽然属于保理的依据，不能动辄因其实施了犯罪行为，就没收其原有的合法财产。3 安处分，而非刑罚，不需要遵守责任主义，但仍须遵守比例原则，符合适当性、必要性与相当性等 1 可见，犯罪工具没收引入比例原则具有契三要件的实质要求，才可谓符合比例原则的保安处分。3 合犯罪工具没收之法律性质的功能。（二）犯罪工具没收引入比例原则的适用路径犯罪工具没收引入比例原则不能突破文义射程这一刑事法治国刑法解释的基本原则。 “ 刑事法治首先意味着在刑事领域具有一套体现正义的规范体系的存在，这种刑事法规范不仅在于约束公 2 若刑法规范制定后，司法适用者不去遵民，更重要的还在于约束国家，从而防止司法权的滥用。” 3 守，反而是在其之外寻求判决的明文标准，则在犯罪论领域，是对于罪刑法定原则形式侧面的严重违反。3 可见，犯罪工具没收引入比例原则须遵守刑法的明文规定。而刑法中的特别没收条款未明文规定比例原则，不像德国刑法与我国台湾地区 “ 刑法” 一样，二者均可在依照文义解释犯罪工具 4 也不像美国刑事裁判尚有宪后，通过法规范明文规定的比例原则，合理考量是否没收及其比例，3 5 应在遵守刑法明文规定的前提法上的合理性原则可循，至少在规范上存在适用比例原则的依据。3 下，通过合理的路径实现犯罪工具没收制度遵守比例原则的结果。当前我国理论与实务界均存在因不区分解释论与立法论，进而将立法论直接作为犯罪工具没收解释论所应遵守之规则的不当思维。 6 还比如有人指出，应在犯罪工具没收设比如，相当性说直接以相当性原则排除刑法规范的适用。3 6 参见注①，张明楷文，第６１ 2 ６２页。 7 陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社２００９年版，第５４１页。 2 8 参见［韩］金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》第１１版，郑军男译，武汉大学出版社２００８年版，第７８４７８９页；［日］ 2 大谷实：《刑事政策学》（新版），黎宏译，中国人民大学出版社２００９年版，第１６０１６１页。 9 参见［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社２００３年版，第４５１４５２页；黄荣坚：《基础刑法 2 学（上）》（第四版），元照出版有限公司２０１２年版，第８２８４页。 0 参见［英］安东尼·达夫：《刑罚·沟通与社群》，王志远、柳冠名、姜盼盼译，中国政法大学出版社２０１８年版，第３１页。 3 1 参见林山田：《刑法通论》（下册）（增订十版），北京大学出版社２０１２年版，第３８８３９０页。 3 2 陈兴良：《刑事法治论》第２版，中国人民大学出版社２０１７年版，第１２页。 3 3 参见注⑦，刘艳红书，第７７８４页。 4 参见李圣杰： “ 犯罪物没收” ，《月旦法学杂志》第２５１期（２０１６年），第６０６３页；注②，王皇玉文，第１６３０１６３１页； 3 Ｈｅｉｎｅ, ｉｎ: Ｓａｔｚｇｅｒ／Ｓｃｈｌｕｃｋｅｂｉｅｒ／Ｗｉｄｍａｉｅｒ, ＫｏｍｍｅｎｔａｒｚｕｍＳｔｒａｆｇｅｓｅｔｚｂｕcｈ, ４．Ａｕｆｌ．, Ｋｏｅｌｎ: ＣａｒｌＨｅｙｍａｎｎｓＶｅｒｌａｇ, ２０１８, § ７４Ｒｎ．１． 5 ＳｅｅＲｏｇｅｒＰｉｌｏｎ, “ＣａｎＡｍｅｒｉｃａｎＡｓｓｅｔＦｏｒｆｅｉｔｕｒｅＬａｗｂｅＪｕｓｔｉｆｉｅｄ?” ＮｅｗＹｏｒｋＬａｗＳcｈｏｏｌＬａｗＲｅｖｉｅｗ, Ｖｏｌ．３９, Ｎｏ．１＆２ (１９９４) , ｐｐ． 3 ３１４－３１８；杨云骅、简士淳： “ 刑事独立没收与追征立法之必要———以德、美立法为观察” ，《月旦法学杂志》第２４１期（２０１５年），第１０３１１１页。 0，第８２页。 6 参见注2 3 — １５５ — 法学家２０２２年第２期 7 但是，既然认为文牍化理解供罪财物存在重大弊端，置上改必没主义为得没主义，引入比例原则。3 则应从限缩解释供罪财物的层面解决问题。犯罪工具没收引入比例原则的便捷而合理的路径是刑法解释学。在适用法规范的过程中，忠于法规范及追求正义二者并不矛盾，实质上属于互为条件的关系。因为唯有预设法律文字含有合理以 8 具言之，通过实质解释将值得刑法没收的财物作为及公正的意向，法律文字才能被正确地解释。3 供罪财物，将不值得刑法没收的财物不作为供罪财物，实现正义的犯罪工具没收。 “ 所谓的刑法缺 9 只有通过合理的解释也无法解决陷，大体上都是解释者解释出来的，而不是刑法本身就存在的。” 3 0 因为即使通过立法暂时解决了露出表面的问题，也司法实践问题时，才能寻求刑法立法的支持。4 会因社会情势的变动不居、条文表述的相对模糊等因素的存在，出现新的问题。而过度依赖立法手 1 且会阻碍刑法学研究的整体进步。段解决问题不仅会造成集体的惰性现象，4 三、比例原则视野下实质的直接专门说之类型化构建当前我国司法解释并未对犯罪工具规定统一认定标准，但一些司法解释在规定没收犯罪工具 2 基于此，有人认为，采取直接专门说既符合司法解释的立场，即使导致时，采用了直接专门说。4 3 但是，论者似乎仅仅摆出了犯罪工具的没收范围过于狭窄，也符合当前我国所具有的法治水平。4 观点而未展开，而严肃的刑法学者们不能总是停留在对直观现象的描述上，4 至少应深入剖析现象背后的法理，从而提出可一般化应用的规则。（一）实质的直接专门说：基于类型思维的构建一般认为，类型既是一种思维的产物，也是一种方法论。相对于现实、具体的个别事物而言，它是普遍的，是一个由重复出现的个体所抽象而得出的普遍的思维产物；相对于现实、抽象的普遍 5 具言之，类型具有层次性、开事物而言，它是具体的，是连接普遍事物与个别事物的中介因素。4 放性、意义性以及直观性等特征。所谓层次性是指：类型由数个不同的基本要素交织而成一体，基本要素之有无与强度可以呈现变化之貌，其中有些可以退去，有些可以凸显，从而使一个类型过渡到另一个类型，进而形成相对的上位层次、中间层次以及下位层次。所谓开放性是指：类型是对事物的典型特征进行描述，不试图穷尽事物的所有特征，而对典型特征的描述为类型确立了固定的内核；但在描述时放弃了一些不重要的特征，这也使类型具有极大的弹性和流动性，它与生活事实之间是可分等级的或多或少的归类或比较关系。所谓意义性是指：之所以不同的要素组合可以归属于某一类型，起决定性的是这些不同的要素组合按照某种观点具有相同的意义，意义是类型的本质。 7 参见胡成胜、王莉： “ 犯罪工具没收的权属限制和量度限制” ，《人民检察》２０１７年第２３期，第２０页。 3 8 参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆２００３年版，第２７页。 3 9 张明楷：《刑法分则的解释原理》（上）第２版，中国人民大学出版社２０１１年版，第２４页。 3 0 参见付立庆： “ 刑法规范的供给不足及其应对” ，《中国人民大学学报》２０１４年第２期，第１０４ 4 1 参见刘艳红： “ 环境犯罪刑事治理早期化之反对” ，《政治与法律》２０１５年第７期，第１２页。 4 １０８页。 2 参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔２００５〕３号）第８ 4 条第２款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２０１６〕２５号）第１２条第２款。 3 参见何显兵： “ 论 ‘ 扫黑除恶’ 中的没收犯罪工具” ，《东方法学》２０１９年第５期，第８４页。 4 4 参见冯亚东：《理性主义与刑法模式：犯罪概念研究》，中国政法大学出版社２０１９年版，第１３页。 ——以 ‘ 类型’ 建构为视角” ，《法商研究》２０１０年第１期，第１４２页。 5 参见杜宇： “ 刑法规范的形成机理— 4 — １５６ — 比例原则视野下犯罪工具没收的实质解释所谓直观性是指：类型的直观性是一种经过加工创造之后的整体图像，是一种 “ 意义性的直观” ，它是体现事物本质的图像。此外，与类型思维不同，概念思维下的 “ 涵摄” 属于 “ 当且仅当” 的 6 可见，类关系，呈现出封闭性的样态。在概念化的思考中，没有或多或少，只有非此即彼可言。4 型思维与概念思维既存在开放性与封闭性的对立点，也存在多少与是非的补充点，还存在层次性与层析性的相同点。类型思维与概念思维不属于对立关系，而属于相互补充的关系，成为思维世界中的两种具体思维。对于兼具事实因素与价值因素判断的 “ 专门” 概念，利用类型思维对其予以类型化界定，能够在维持一般性的同时保持一定的灵活性，在犯罪工具没收与国民合法财产权保护方面取得更平衡的效果。某种财物必须直接且专门用于或准备用于实施犯罪，才能被解释为刑法上应予没收的犯罪工具。而某种财物是否直接用于或准备用于实施犯罪，相当容易判断。所谓直接关系，是指财物对犯罪的实施起到了决定性或促进性的作用，对那些仅与犯罪相关联，但不是用于犯罪的财物一般不应 7 比如，行为人驾驶汽车实施盗窃，汽车直接作用于犯罪行为的实施，满足视为 “ 供犯罪所用” 。4 直接要件的要求，但是，行为人身穿的普通白色上衣则没有规范意义上的促进或决定意义，未满足直接要件的要求。难点与重点在于 “ 专门” 的判断，可以运用类型思维，将 “ 专门” 的判断标准细分为多个呈现等级且可以流动的判断因素，在平衡犯罪预防与国民合法财产权保障的理念指导下，合理判定判断因素的何种组合形成 “ 专门” 。（二）实质的直接专门说的类型化展开我国《刑法》第６４条规定的犯罪工具型供罪财物，应被限制解释为 “ 直接且专门供犯罪使用的本人财物” ，通过限缩解释实现仅仅将值得刑法没收的、被用于或准备用于实施犯罪的财物予以没收的正义结果。某种财物是否被行为人专门用于或准备用于实施犯罪，应从使用次数、使用比例、财物获取难易程度、主观目的、财物数量、财物特殊性、行为人的社会角色等方面进行类型化界定。财物是否属于行为人专门用于或准备用于实施犯罪，与行为人的罪责、犯罪严重程度以及是否属于违禁品或与违禁品相当无直接关系。对实质的直接专门说中的 “ 专门” 概念的判断，运用类型思维，应确立以下规则，使判断因素的组合能够形成 “ 专门” 的判定。为了在实现特殊预防目的的同时合理保障国民合法财产权，无论使用多么复杂的判断因素都不为过，因为国民合法财产权不可侵犯，不应以预防犯罪的名义被随意侵犯。质言之，保障人格自由的财产权不应被国家权力随意 8 总体而言，行为人使用财物的次数越多，越应满足 “ 专门” 的要求；行为人使用财物的比侵犯。4 例越大，越应满足 “ 专门” 的要求；行为人拥有的财物数量越多，越应满足 “ 专门” 的要求；行为人的财物越与行为人的社会角色不相对应，越应满足 “ 专门” 的要求；行为人的财物越具有特殊性，越应满足 “ 专门” 的要求；行为人的财物越具有获取的难度，越应满足 “ 专门” 的要求。若以上因素都不满足，则绝对不应将其作为犯罪工具加以没收。第一，若财物与行为人的社会角色不相对应，通常没有生活用途，则即使行为人偶尔一次使用这种财物实施或准备将其用于实施犯罪，也具有特殊预防的必要性与合理性，即可认定行为人将其或准备将其作为实施犯罪所直接使用的专门财物，应将其解释为犯罪工具没收。比如，非专门实验人员拥有Ｎ⁃二甲基亚硝胺，并且准备将其用于实施犯罪或已将其用于实施犯罪，则应认定其拥有的 ——以刑法的适用为视角”，《法商研究》２００７年第６期，第１４０１４３ 6 参见吴学斌： “刑法思维之变革：从概念思维到类型思维— 4 页；赵春玉： “ 罪刑法定的路径选择与方法保障———以刑法中的类型思维为中心” ，《现代法学》２０１４年第３期，第１２０１２３页。 1，第５５页。 7 参见注2 4 8 参见刘艳红： “ 刑法的根基与信仰” ，《法制与社会发展》２０２１年第２期，第１６４页。 4 — １５７ — 法学家２０２２年第２期Ｎ⁃二甲基亚硝胺属于专门且直接用于实施犯罪的财物，应作为犯罪工具没收。若行为人对该种财物的使用次数达到多次，或者通常将其作为实施犯罪所直接使用的财物，或者拥有的该种财物数量较多，或者主观目的是通常或多次将其用于实施犯罪，则更加可以确定如此情形下的财物满足 “ 专门” 的要求。可见，经常性说与违禁品相当说等犯罪工具没收标准并不妥当，其因将犯罪工具没收 9 即没有将一些原本直接的必要充分条件限定为多次或通常，而过于限缩了犯罪工具的没收范围，4 且专门用于或准备用于实施犯罪的财物解释为犯罪工具，无法实现原本应实现的特殊预防目的。第二，若财物与行为人的社会角色相对应，通常具有生活用途，但是，若行为人购买大量的一般难以得到且具有隐秘的法益侵害可能性的财物，则行为人即使偶尔一次使用这种物品实施或准备将其用于实施犯罪，也具有特殊预防的必要性与合理性，即可认定行为人将其或准备将其作为实施犯罪所直接使用的专门财物，应将其解释为犯罪工具没收。比如，行为人购买大量的安眠药等具有隐秘的法益侵害可能性的物品，即使偶尔一次使用这种物品实施犯罪或准备将其用于实施犯罪，也应将其解释为犯罪工具没收。若行为人购买大量的安眠药，并将其用于杀人行为，则应将其解释为犯罪工具没收。若行为人对该种财物的使用次数达到多次，或者通常将其作为实施犯罪所直接使用的财物，或者主观目的是通常或多次将其用于实施犯罪，或者具有获取的难度，则更加可以确定如此情形下的财物满足 “ 专门” 的要求。第三，若财物与行为人的社会角色相对应，通常具有生活用途，但是，行为人通常或多次将其或准备将其用于实施犯罪，则具有特殊预防的必要性与合理性，即可认定行为人将其或准备将其作为实施犯罪所直接使用的专门财物，应将其解释为犯罪工具予以没收。比如，行为人多次驾驶汽车实施犯罪，或通常将汽车用于实施犯罪，应将其解释为犯罪工具加以没收。若行为人拥有的该种财物数量较多，或者主观目的是通常或多次将其用于实施犯罪，或者该种财物具有隐秘的法益侵害可能性，则更加可以确定如此情形下的财物满足 “ 专门” 的要求。第四，若财物与行为人的社会角色不相对应，虽然具有一定的生活用途，但一般难以得到且具有隐秘的法益侵害可能性，则行为人即使偶尔一次使用这种物品实施或准备将其用于实施犯罪，也具有特殊预防的必要性与合理性，即可认定行为人将其或准备将其作为实施犯罪所直接使用的专门财物，应将其解释为犯罪工具没收。比如，行为人拥有一把 “ 万能” 钥匙，可以打开诸多类型的锁，则行为人即使偶尔一次使用这种物品实施盗窃等罪或准备将其用于实施盗窃等罪，也应将其解释为犯罪工具予以没收。若行为人对该种财物的使用次数达到多次，或者通常将其作为实施犯罪所直接使用的财物，或者拥有的该种财物数量较多，或者主观目的是通常或多次将其用于实施犯罪，则更加可以确定如此情形下的财物满足 “ 专门” 的要求。第五，若行为人的主观目的是通常或多次利用某种财物实施或准备实施犯罪行为，则行为人即使偶尔一次使用这种物品实施或准备将其用于实施犯罪，也具有特殊预防的必要性与合理性，即可认定行为人将其或准备将其作为实施犯罪所直接使用的专门财物，应将其解释为犯罪工具加以没收。比如，行为人购买汽车后，即打算通常或多次利用汽车实施或准备实施犯罪行为，则即使行为人偶尔一次使用该汽车实施犯罪行为，也应将其解释为犯罪工具予以没收。若行为人对该种财物的使用次数达到多次，或者通常将其作为实施犯罪所直接使用的财物，或者拥有的该种财物数量较多，或者该种财物与行为人的社会角色不相对应，或者该种财物具有隐秘的法益侵害可能性，则更加可以确定如此情形下的财物满足 “ 专门” 的要求。 9 参见注①，张明楷文，第６７ 4 — １５８ — ６８页；注2 0，第８１页。比例原则视野下犯罪工具没收的实质解释以上运用类型思维判定的 “ 专门” 概念，或许难以穷尽所有本质上能够形成 “ 专门” 的事物组合类型，但是，可以保证整个判断机制在一个合理且可期待的方向上展开。逐渐在最大限度上取得犯罪预防与国民合法财产权保护的平衡之效，进而破除公众对于司法机关往往漠视国民合法财产权的印象，重塑刑事法律的公众认同之心。四、犯罪工具没收实质解释之实践展开经过实质解释后的犯罪工具没收规范，是否确实既具有预防财物被用于或准备用于犯罪的功能，又具有合理保障国民合法财产权的功能，还需从具体的个案来进行检验，只有透过具体的案例 0 对于实质的直接专门说的主要判才能确定，规范的遵守是否可适当地阻止不当没收结果的发生。5 断因素而言，财物获取难易程度与行为人的社会角色通常可通过一般化的社会经验判定，而主观目的的识别主要在于是否存在可靠的证据证明。所以，难点与重点在于使用次数、使用比例以及财物特殊性的规范判断。（一）多次的规范判断若财物与行为人的社会角色相对应，通常具有生活用途，但是，行为人多次将其或准备将其用于实施犯罪，则具有特殊预防的必要性与合理性，即可认定行为人将其或准备将其作为实施犯罪所直接使用的专门财物，应将其解释为犯罪工具加以没收。若行为人仅偶尔一次将其作为实施犯罪所利用的工具，则不应将其解释为犯罪工具。比如，当甲使用合法所有的１０亿元资金操纵证券市场时、当乙使用自己价值１００万元的越野车撞毁他人价值５０００元的简易房时、当丙容留他人在自己的房屋内卖淫时，甲、乙、丙的１０亿资金、越野车与房屋，都不是多次用于或准备用于实施犯罪的财物，不应没收。因为一方面，没收犯罪工具属于保安处分，只能从特殊预防的角度作出限制，使其受到比例原则的约束，而不能仅从字面含义理解与适用。另一方面，上述解释是有利于被告人 1 的限制解释，即使被认为是类推适用，也不违反罪刑法定原则。5 在泽某某、称某某非法持有、私藏枪支、弹药案中，法院认为，供罪财物应是行为人直接且专门用于犯罪之物，对犯罪的完成起决定性或促进性作用的犯罪工具。涉案手机系被告人本人财物，用于日常通信交流，不具有用于实施犯罪的专门性，被告人可通过其他途径获得枪支、弹药，其对构成本罪不起决定作用。因此，涉案手机不符合犯罪工具的认定要件，由执行扣押机关返还被告 2 可见，若合理应用实质的直接专门说，则可合理限缩犯罪工具的没收范围。案中泽某某等人人。5 使用的手机具有促进犯罪实施的作用，符合直接要件的要求，法院对此的判定并不妥当。但是，法院合理指出，涉案手机用于日常通信交流，并且被告人主观上不是专门将其供犯罪所用，偶尔一次将其作为实施犯罪所利用的财物，不符合实质的直接专门说的要求，不应将其作为犯罪工具予以没收。（二）通常的规范判断若财物与行为人的社会角色相对应，通常具有生活用途，但是，行为人通常将其或准备将其用 0 参见刘艳红： “ 注意规范保护目的与交通过失犯的成立” ，《法学研究》２０１０年第４期，第１４３页。 5 1 参见注①，张明楷文，第６３页。 5 2 参见四川省白玉县人民法院（２０１８）川３３３１刑初３号刑事判决书。 5 — １５９ — 法学家２０２２年第２期于实施犯罪，则可认定财物属于直接且专门用于或准备用于实施犯罪，应将其解释为犯罪工具加以没收。就案例１至案例３而言，通过实质解释，行为人仅偶尔一次使用某种财物实施犯罪，通常并未将其用于促进犯罪事实，难以认为行为人直接且专门用于或准备用于实施犯罪，不具有特殊预防的必要性与合理性，若将这种财物通过文牍主义解释为犯罪工具，则没收了刑法上不值得没收的财物，不当侵犯了行为人的合法财产权。在吴某某走私废物案中，法院指出，吴某某违反海关法规，逃避海关监管，为他人走私废旧衣物入境提供运输便利，其行为已构成走私废物罪。而扣押在案的货车不是吴某某专用于走私的犯罪 3 可见，本案中的汽车对于吴某某而言，具有生活用途，并且不属于一般难以获工具，应予返还。5 得且具有隐秘的法益侵害可能性的财物，即使被告人已直接将其作为实施犯罪所用，也因不将其专门用于实施犯罪，而被法院判决不予没收。当前司法实践采用实质的直接专门说，能够合理保障国民合法财产权，避免将不应没收的财物作为犯罪工具予以没收。（三）隐秘的法益侵害可能性的规范判断若财物与行为人的社会角色不相对应，虽具有一定的生活用途，但一般难以得到且具有隐秘的法益侵害可能性，则行为人即使偶尔一次使用这种物品实施或准备将其用于实施犯罪，也具有特殊预防的必要性与合理性，即可认定是行为人将其或准备将其作为实施犯罪所直接使用的专门财物，应解释为犯罪工具加以没收。 “ 一般难以获得” 之特征较为容易认定，比如，需要医院开出处方才能购买的药品、国家限量供应的某种物品等。何为隐秘的法益侵害可能性则不易判定，主要需从财物通常的客观功能及其蕴含的风险予以审慎判断。在王某等人过失以危险方法危害公共安全案中，王某驾车载着陈某、黄某，在庄稼地里布置好由升压器、电瓶、铁丝、镰刀等工具组成的土电网后随即离开，待返回现场时发现廖某被误伤。公安机关扣押了上述除涉案车辆以外的其他作案工具。法院判决，上述三人成立过失以危险方法危害 4 可见，首次使用由升压器、电瓶、铁丝、镰刀等工具组公共安全罪，没收扣押在案的作案工具。5 成的电网进行狩猎，且行为触犯过失以危险方法危害公共安全罪，是否应没收上述电网成为司法裁判需面对的问题。因为，其一，在主观目的上，上述电网可能不是行为人主要或通常供犯罪所用；其二，在客观事实上，上述电网并未被行为人多次或通常供犯罪所用；其三，由于我国法律、法规对什么是违禁品的界定并不明确，仅明确列举了毒品、淫秽物品等类型的违禁品，上述电网难以直接归为违禁品。但是，若不没收上述电网，则难以起到预防被告人再次实施刑事不法行为的效果。法院虽然作出了合理的判决，但是理由并未展现于刑事裁判文书中。若采用实质的直接专门说，则可在实现合理的犯罪工具没收结果的同时，给出妥当的裁判理由。上述电网通常的使用功能是逮捕猎物，但行为人的社会角色并非专门逮捕猎物，电网虽具有一定的生活用途，但将其安装于山上时，不仅不易为人所发现，且对经常上山游玩或工作的人而言具有隐秘的法益侵害可能性，而现实生活中发生诸多正常上山的人被此种财物所伤害的事例。即使偶尔一次使用这种物品实施或准备将其用于实施犯罪，也具有特殊预防的必要性与合理性，可认定行为人将其或准备将其作为实施犯罪所直接使用的专门财物，应将其解释为犯罪工具予以没收。可见，诸如上述不易为人所发现且具有一定的法益侵害可能性的财物，是一种具有隐秘的法益侵害可能性的财物。 3 参见广西壮族自治区防城港市中级人民法院（２０１４）防市刑二初字第３１号刑事判决书。 5 4 参见重庆市长寿区人民法院（２０１８）渝０１１５刑初９３号刑事判决书。 5 — １６０ — 比例原则视野下犯罪工具没收的实质解释（四）罪过形式的规范判断对没收犯罪工具型供罪财物中的 “ 犯罪” 的罪过形式，当前我国学界一般认为，罪过形式仅为故意，不包括过失。5 因为其一，没收供罪财物属于保安处分， “ 即使过失犯罪人也会具有再犯罪的可能性，但是难以认为行为人的下次过失犯罪也会使用该财物，所以，没收该财物并不对特殊预防 6 其二，唯有行为人有意利用某种财物的客观功能，帮助或促进犯罪行为的实施，才能将起作用。” 5 7 其三，没收犯罪工具主要不是为了惩罚犯罪，而是为了预防再犯，故意犯该财物作为犯罪工具。5 罪说符合没收犯罪工具的目的；其四，我国司法实践事实上采用了故意犯罪说，实践中尚未见到因构成重大责任事故犯罪时，将客观上与犯罪有必要关联的生产工具加以没收的案例。其五，《德国 8 此外，德国以及我国台湾地区学界的主流观点也持刑法典》《芬兰刑法典》均支持故意犯罪说。5 故意论。其一，由于过失犯罪属于无意而犯，在犯罪中所使用之财物并不具有专门性，故应仅对故 9 其二，过失行为的主观不法明显低于故意行为，并且从 “ 供犯意犯罪中所使用之财物进行没收。5 罪所用、犯罪预备之物” 的文义解释，也应认为，行为人若欠缺相关物品是 “ 用以” 犯罪或 “ 预 0 其三，犯罪所用备” 犯罪的主观认识时，无法将之视为供罪财物，所以，应排除过失犯的适用。6 之物，可能包括过失犯罪相关之物，如过失致人死亡的车辆。但这个车辆并非行为人有意用于犯 1 其四， “ 刑法规定虽未明文限制故意犯或过失犯，但过失行罪，不能理解为 “ 供犯罪所用之物” 。6 为人欠缺将物品纳入犯罪实行媒介之主观利用认识，并未背离其使用财产的合理限度或有滥权使用 2 我国台湾地区 “ 最高法院” ２０１７年的有关判决亦如此财产之情形，故无剥夺其财产权之必要。” 6 认为。虽然将供罪财物的没收范围局限于故意犯罪之中的做法，极大地缩小了犯罪工具的没收范围，但是，却使得被行为人专门用于实施犯罪的财物被不当处置，因为在过失犯罪中，也可以且应当没收符合实质的直接专门说要求的财物。首先，由于整体法律体系、特别没收体系以及社会治理模式等方面均存在较大差异，故即使德国等国刑法均持故意犯罪说，也不应意味着我国刑法应持故意犯罪说。质言之，不能单纯因为域外国家对某一问题采取某一对策，就认为我国也应当仿效上述做法。对于犯罪工具没收的罪过形式的确定，必须结合犯罪工具没收本身的法理性质，在规范目的的指引下合理作出回应。既不随意侵犯国民合法财产权，也不断然否定过失犯罪中犯罪工具没收的合理性。其次，我国《刑法》第６４条并未排除过失犯的适用。 “ 供……用” 既可被解释为 “ 行为人主动用于” ，也可被解释为 “ 行为人无所谓地用于” ，还可被解释为 “ 被行为人在客观意义上用于” 。可见，不仅故意犯罪中存在没收供罪财物之可能，过失犯罪中亦存在没收供罪财物之可能。质言之，判定犯罪工具没收的罪过形式包含过失，仍然未超出刑法条文可能具有的含义范围。再次，犯罪工具没收的罪过形式是否包含过失，应在规范目的的指引下，结合犯罪工具没收的法律性质判定。仅仅以文义解释方法解释刑法条文往往会遮蔽正义，因而还需以目的解释甄别通过文义解 5 参见贾佳： “ 《刑法》第六十四条刑事没收制度的理解与适用” ，载赵秉志主编：《刑法论从》（第４４卷），法律出版社２０１５年版，第２８９页。 6 张明楷：《刑法学》（上）第５版，法律出版社２０１６年版，第６４４页。 5 7 参见王莉：《刑法中的特别没收制度研究》，西南政法大学２０１３年博士学位论文，第８２页。 5 3，第８３８４页。 8 参见注4 5 9 参见洪增福：《刑法之理论与实践》，作者自版１９８８年版，第４７３页。 5 4，李圣杰文，第６８页。 0 参见注3 6 2，林东茂书，第３０页。 1 参见注I 6 2 旭台大： “ 供犯罪所用之物与关联客体之没收： ‘ 最高法院’ １０６年台上字１３７４号刑事判决” ，《法观人·判解集》第４８期 6 （２０１６年），第１６页。 — １６１ — 法学家２０２２年第２期释得出的几种解释结果，以得到正义的解释结论。没收犯罪工具的目的是预防财物被用于或准备用于实施犯罪，难以由此认为唯有利用财物故意实施或准备实施犯罪行为的人，才会专门利用上述财物实施犯罪。即使在过失犯罪中，仍然有预防行为人利用财物实施犯罪的正当性与必要性。比如，一个粗心大意之人一再开车撞到人，甚至撞死人，没收车辆也未尝不是可行的宣告，毕竟没有人有 3 还比如，在我国湖南、重庆等山区，时有发生上山的人因接触钱一直买车，也无法随处借到车。6 土电网而触电致死的现象，上述电网是行为人用以捕获猎物的，若不没收上述作案工具，行为人很可能再次将其用于捕获猎物，进而威胁他人的人身安全，具有隐秘的法益侵害可能性，因而有没收的正当性与必要性，无须以行为人事实上多次或通常用于捕获猎物，侵犯人身法益作为必要条件。最后，在一些行为人被判处过失以危险方法危害公共安全罪的司法案例中，上述电网等具有隐秘的法益侵害可能性的作案工具几乎都被判处没收。可见，我国司法实践中的犯罪工具没收并不局限于故意犯罪中。同时，没收供罪财物的目的并非惩罚，不宜以过失犯的责任一般轻于故意犯为由，认为不能没收供过失犯罪所用的本人财物。总之，没收供罪财物不应局限于故意犯罪中，还应存在于部分过失犯罪中。（五）漏洞填补的规范判断在实质地解释犯罪工具型供罪财物后，如何处理财物被行为人用于或准备用于实施犯罪，但未符合实质的直接专门说的情形，就成为了亟待解决之难题。若财物未符合实质的直接专门说，不能将其作为犯罪工具没收，则仍未彻底解决犯罪预防所面临的问题。因为基于平衡国民财产权保障的需求，才应采用实质的直接专门说，限制犯罪工具的解释认定。若财物被准备或已经用于实施犯罪，则应探求没收之外的合理限制措施，在国民合法财产权保护与没收之间取得更彻底的平衡效 4 其一，若无其他没收规定时，相对于所果。《德国刑法典》第７４ｆ条规定了比例原则的具体适用。6 为犯行和对因没收而权益受影响之利害关系人所为之非难，没收将不合比例时，不得依相应规定没收犯罪物与第三人犯罪物。其二，即使行为主体符合没收犯罪物、没收第三人犯罪物、保金没收或文书没收与文书制造设备之禁用处分的条件，若依据宣告不得使用特定物、排除物上之特定设备或标志、其他变更物之措施、该物仅得以特定方式使用等干预程度较轻微之措施亦能达到其目的时，则应维持保留宣告没收。行为人若遵守上述命令，则应撤销保留宣告没收；否则，法院得事后宣告没收。此外，无其他没收规定时，得仅对物之一部宣告没收。可见，若财物被行为人用于或准备用于实施犯罪，但未符合实质的直接专门说，可尝试实施附有一定解除条件的查封、扣押、冻结等措施。若判定行为人不再利用此财物实施或准备实施刑事不法行为，则应解除上述保安处分措施。当然，若财物属于善意第三人所有，则应返还予该善意第三人；若财物属于恶意第三人所有，则不应立即返还，仍可实施如上之查封、扣押、冻结等措施。比如，若行为人驾驶本人所有的汽车实施盗窃，即使盗窃数额特别巨大，也不应仅仅因为其利用行为而没收其汽车，但是，可以扣押该汽车，判定行为人不再利用汽车实施犯罪时予以返还，更能取得财产权保护与犯罪预防的平衡效果。国家必须尊重财产权不可侵犯之理念，不应动辄没收，若能利 5 用其他手段起到相同甚至更好的效果，就不应实施没收。6 3 参见黄荣坚：《基础刑法学（上）》第４版，元照出版有限公司２０１２年版，第８３ 6 ８４页。１４３页。 5 参见林山田：《刑罚学》（修订版），商务印书馆股份有限公司１９９２年版，第３２１页。 6 4 参见注②，李圣杰、潘怡宏编译书，第１４２ 6 — １６２ — 比例原则视野下犯罪工具没收的实质解释结论财产权不可侵犯原则的维护需要犯罪工具没收的合理化。对供罪财物须进行合理的实质解释，找到一个既不违反形式法治原则，又能够最大限度地实现正义目标的解释方案，便于解决犯罪工具没收问题。没收犯罪工具的目的是预防行为人再次利用财物实施刑事不法行为，应将其理解为一种保安处分。而保安处分的实施不能以随意剥夺行为人的合法财产作为手段，而应受比例原则的约束。为合理兼顾国民财产权保护与犯罪工具没收的特殊预防目的，本文提出实质的直接专门说。犯罪工具型供罪财物应被限制解释为 “ 直接且专门供犯罪使用的本人财物” 。所谓 “ 供犯罪使用” ，是指直接供或准备直接供犯罪使用。所谓直接关系，是指财物对犯罪的实施起到了决定性或促进性的作用。某种财物是否被行为人专门用于或准备用于实施犯罪，应从使用次数、使用比例、财物获取难易程度、主观目的、财物数量、财物特殊性以及行为人的社会角色等方面进行类型化界定。经由解释合理限缩犯罪工具的没收范围，实现仅仅将值得刑法没收的被用于或准备用于实施犯罪的财物予以没收的正义结果。若财物被行为人用于或准备用于犯罪，但未符合实质的直接专门说，可尝试实施附有一定解除条件的查封、扣押、冻结等措施。２０１５年我国台湾地区全面修订了特别没收制度，使其极具德国色彩，可谓特别没收百年来的最大变革，掀起了我国台湾地区学界对特别没收的法律性质、犯罪物没收标准、犯罪利得没收范围等问题的研究热潮，使财产权保障水平在比例原则的维护下得以提升，更引发了第三种刑事制裁方式变革的创新性研究。6 德国在２０１７年新特别没收制度的立法理由中表示，修法目的是根本性地改革、简化犯罪所得没收法制，即通过修订被害人偿还规定、没收事后发现之财产、承认事后独立没收、放宽犯罪所得之扩大没收以及增订财产来源不明之没收等措施来填补旧法之漏洞，更彻底地实 7 与之相比，我国刑法学界对特别没收的研究处于相当匮乏之状态，而实务界对此问现没收正义。6 题被合理解决的期待已强烈到刻不容缓之程度。我国刑法学界应在深度解析刑法解释学一般原理的同时，紧密注意刑法学研究的域外热潮，切实回应当前司法实践的迫切需求。【主要参考文献】１. 黄荣坚：《基础刑法学（上）》第４版，元照出版有限公司２０１２年版。２. 张明楷： “ 论刑法中的没收” ，《法学家》２０１２年第３期。３. 陈新民：《行政法学总论》（新九版），作者自版２０１５年版。４. ［德］ＰｅｔｒａＷｉｔｔｉｇ： “ 德国财产剥夺之新法” ，恽纯良译，《科技法学论丛》２０１８年第１２期。５. 刘艳红： “ 刑法的根基与信仰” ，《法制与社会发展》２０２１年第２期。（责任编辑：和平） 6 参见林钰雄主编：《没收新制（一）：刑法的百年变革》，元照出版有限公司２０１６年版；林钰雄主编：《没收新制（二）：经济刑法的新纪元》，元照出版有限公司２０１６年版；林钰雄主编：《没收新制（三）：不法利得的剥夺》，元照出版有限公司２０１９年版；林钰雄主编：《没收新制（四）：财产正义的实践》，元照出版有限公司２０１９年版。 7 参见［德］ＰｅｔｒａＷｉｔｔｉｇ： “ 德国财产剥夺之新法” ，恽纯良译，《科技法学论丛》２０１８年第１２期，第３４页。 6 — １６３ — Ｎｏ. ２Ｍａｒｃｈ２０２２ｈｏｌｄｅｒｓ．Ｔｈｅｓｕｐｅｒｐｒｉｏｒｉｔｙｏｆｔｈｅａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎｍｏｒｔｇａｇｅｒｉｇｈｔｉｓｎｏｔｕｎｌｉｍｉｔｅｄ．Ｔｈｅａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎｍｏｒｔｇａｇｅｒｉｇｈｔｒｅｇｉｓｔｅｒｅｄｏｎｔｉｍｅｓｈｏｕｌｄｎｏｔｏｎｌｙｂｅｉｎｆｅｒｉｏｒｔｏｔｈｅｃｉｖｉｌｌｉｅｎ, ｂｕｔａｌｓｏｉｎｆｅｒｉｏｒｔｏｔｈｅｐｒｉｏｒｉｔｙｏｆｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎｐｒｏｊｅｃｔａｎｄｔｈｅｍｏｒｔｇａｇｅｒｉｇｈｔｏｒｉｇｉｎａｌｌｙｂｏｒｎｅｏｎｔｈｅｐｕｒｃｈａｓｅｄｐｒｏｐｅｒｔｙ．Ｗｈｅｎｓｅｖｅｒａｌａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎｍｏｒｔｇａｇｅｒｉｇｈｔｓｒｅｇｉｓｔｅｒｅｄｏｎｔｉｍｅａｒｅｃｏｍｐｅｔｉｎｇ, ｔｈｅｙｓｈｏｕｌｄｂｅｃｏｍｐｅｎｓａｔｅｄａｃｃｏｒｄｉｎｇｔｏｔｈｅｐｒｏｐｏｒｔｉｏｎｏｆｃｒｅｄｉｔｏｒ'ｓｒｉｇｈｔｓ．ＫｅｙＷｏｒｄｓＡｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎＭｏｒｔｇａｇｅＲｉｇｈｔ; ＳｕｐｅｒＰｒｉｏｒｉｔｙ; ＧｒａｃｅＰｅｒｉｏｄ; ＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＬｉＹｕｎｙａｎｇ, Ｐｈ．Ｄ．ｉｎＬａｗ, ＤｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈｅｄＡｓｓｏｃｉａｔｅＲｅｓｅａｒｃｈＦｅｌｌｏｗｏｆＥａｓｔＣｈｉｎａＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＰｏｌｉｔｉ⁃ ｃａｌＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＬａｗ．ＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＥｘｔｒａｔｅｒｒｉｔｏｒｉａｌＭｅｒｇｅｒＲｅｍｅｄｉｅｓａｎｄＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＣｏｏｐｅｒａｔｉｏｎＭｅｃｈａｎｉｓｍＪＩＮＭｅｉｒｏｎｇＤＯＮＧＹｉｌｉｎ·１３３· Ｕｎｄｅｒｔｈｅｂａｃｋｇｒｏｕｎｄｏｆｇｌｏｂａｌｉｚａｔｉｏｎ, ｉｎｏｒｄｅｒｔｏｅｆｆｅｃｔｉｖｅｌｙｒｅｇｕｌａｔｅｔｈｅｔｒａｎｓｎａｔｉｏｎａｌａｎｔｉ⁃ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｖｅａｃｔｉｖｉｔｉｅｓｔｈａｔｈａｖｅｓｅｒｉｏｕｓｎｅｇａｔｉｖｅｉｍｐａｃｔｏｎｔｈｅｉｒｏｗｎｍａｒｋｅｔ, 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ｉｍｐｒｏｖｅｔｈｅｔｒａｎｓｐａｒｅｎｃｙｏｆｌａｗｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔａｎｄｔｈｅｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｅｘｃｈａｎｇｅｍｅｃｈａｎｉｓｍ．ＫｅｙＷｏｒｄｓＣｏｎｃｅｎｔｒａｔｉｏｎｏｆＢｕｓｉｎｅｓｓＯｐｅｒａｔｏｒｓ; Ａｎｔｉ⁃ｍｏｎｏｐｏｌｙＬａｗ; ＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＭｅｒｇｅｒＲｅｍｅｄｉｅｓ; ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＣｏｏｐｅｒａｔｉｏｎＭｅｃｈａｎｉｓｍＪｉｎＭｅｉｒｏｎｇ, Ｐｈ．Ｄ．ｉｎＬａｗ, ＡｓｓｏｃｉａｔｅＰｒｏｆｅｓｓｏｒｏｆＲｅｎｍｉｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＬａｗＳｃｈｏｏｌ．ＤｏｎｇＹｉｌｉｎ, ＭａｓｔｅｒｏｆＬａｗ, ＥｍｐｌｏｙｅｅｏｆＬｅｇａｌ＆ＣｏｍｐｌｉａｎｃｅＭａｎａｇｅｍｅｎｔＣｅｎｔｒｅｏｆＢｅｉｊｉｎｇＴｏｕｒｉｓｍＧｒｏｕｐＣｏ．, Ｌｔｄ．ＴｈｅＳｕｂｓｔａｎｔｉｖｅＥｘｐｌａｎａｔｉｏｎｏｆｔｈｅＣｏｎｆｉｓｃａｔｉｏｎｏｆＣｒｉｍｉｎａｌＴｏｏｌｓｆｒｏｍｔｈｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｏｆｔｈｅＰｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆＰｒｏｐｏｒｔｉｏｎａｌｉｔｙＦＥＮＧＷｅｎｊｉｅ·１５０· Ｔｈｅ “ｃｏｎｆｉｓｃａｔｉｏｎｏｆｐｅｒｓｏｎａｌｂｅｌｏｎｇｉｎｇｓｆｏｒｃｒｉｍｅ”, ｗｈｉｃｈｉｓａｎａｂｓｏｌｕｔｅｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｔｏｃｏｎｆｉｓｃａｔｅ, ｂｅ⁃ ｌｏｎｇｓｔｏｓｅｃｕｒｉｔｙｐｕｎｉｓｈｍｅｎｔ, ａｎｄｔｈｅｐａｔｈｔｏｃｏｎｖｅｎｉｅｎｔｌｙａｎｄｒｅａｓｏｎａｂｌｙａｂｉｄｅｂｙｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆｐｒｏｐｏｒ⁃ ｔｉｏｎａｌｉｔｙｉｓｃｒｉｍｉｎａｌｌａｗｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ．Ｔｈｅ “ｐｅｒｓｏｎａｌｐｒｏｐｅｒｔｙｆｏｒｃｒｉｍｅ” ａｓｔｈｅｔｙｐｅｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｔｏｏｌｓｓｈｏｕｌｄｂｅｒｅｓｔｒｉｃｔｅｄｔｏｔｈｅｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎａｓ “ｄｉｒｅｃｔａｎｄｓｐｅｃｉａｌｐｒｏｐｅｒｔｙｆｏｒｃｒｉｍｅ”．Ｔｈｅｓｏ⁃ｃａｌｌｅｄ “ｆｏｒｃｒｉｍｉｎａｌｕｓｅ” ｒｅｆｅｒｓｔｏｄｉｒｅｃｔｌｙｏｒｒｅａｄｙｔｏｂｅｕｓｅｄｄｉｒｅｃｔｌｙｆｏｒｃｒｉｍｅ; ｔｈｅｓｏ⁃ｃａｌｌｅｄ “ｄｉｒｅｃｔ” 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Ｐｈ．Ｄ．ｉｎＬａｗ, ＬｅｃｔｕｒｅｒｏｆＳｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎＬａｗＳｃｈｏｏｌ, ＳｏｕｔｈｗｅｓｔＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉ⁃ ｅｎｃｅ＆Ｌａｗ．ＯｎｔｈｅＳｕｂｓｔａｎｔｉｖｅＬａｗＳｔａｔｕｓｏｆｔｈｅＢｕｙｅｒｏｆＲｅａｌＥｓｔａｔｅＷｈｏＦａｉｌｓｔｏＲｅｇｉｓｔｅｒＷｉｔｈｏｕｔＴｈｅｉｒＯｗｎＦａｕｌｔＹＵＡＮＹｅ·１６４· Ｉｎｔｈｅｐｏｓｔ⁃ｃｉｖｉｌ⁃ｃｏｄｅｅｒａ, ｐａｒｔｉｃｕｌａｒａｔｔｅｎｔｉｏｎｓｈｏｕｌｄｂｅｐａｉｄｔｏｔｈｅｓｙｓｔｅｍｉｃｅｆｆｅｃｔｓｏｆｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅｌａｗａｎｄｐｒｏｃｅｄｕｒａｌｌａｗ, ａｎｄｔｈｅｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅｌａｗｉｓｓｕｅｓｉｎｔｈｅｅｘｅｃｕｔｉｏｎｐｒｏｃｅｄｕｒｅｕｒｇｅｎｔｌｙｎｅｅｄｔｏｂｅｒｅｓｏｌｖｅｄｂｙｃｉｖｉｌｌａｗｔｈｅｏｒｙａｎｄｎｏｒｍ．Ｔｈｅｂｕｙｅｒｏｆｔｈｅｒｅａｌｅｓｔａｔｅｗｈｏｈａｓａｃｔｕａｌｌｙｔａｋｅｎｐｏｓｓｅｓｓｉｏｎｏｆｔｈｅｒｅａｌｅｓｔａｔｅａｎｄｐａｉｄｔｈｅｆｕｌｌｐｒｉｃｅ, ｂｕｔｈａｓｎｏｔｒｅｇｉｓｔｅｒｅｄｗｉｔｈｏｕｔｈｉｓｏｗｎｆａｕｌｔ, ｂｅｌｏｎｇｓｔｏｔｈｅｃｏｍｐｌｅｔｅｆａｃｔｕａｌｏｗｎｅｒ．Ｉｎｔｅｒｍｅｄｉａｔｅｒｉｇｈｔｓｉｎｔｈｅｐｒｏｃｅｓｓｏｆｒｅａｌｅｓｔａｔｅｒｉｇｈｔｓｃｈａｎｇｅｓｃａｎｎｏｔｂｅｊｕｓｔｉｆｉｅｄ．Ｃｏｎｆｉｎｅｄｔｏｔｈｅｒｅａｌｄｉｌｅｍ⁃ ｍａｏｆ “ｒｅｇｉｓｔｒａｔｉｏｎｉｍｐｏｓｓｉｂｌｅ”, ｂｙｍｅａｎｓｏｆｐｕｒｐｏｓｅｆｕｌａｎｄｓｙｓｔｅｍｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ, ｔｈｅｌａｔｔｅｒｐａｒａｇｒａｐｈｏｆａｒ⁃ ｔｉｃｌｅ１５ｏｆｔｈｅ “ＰｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｔｈｅＳｅａｌｉｎｇ, Ｓｅｉｚｕｒｅ, ａｎｄＦｒｅｅｚｉｎｇｏｆＰｒｏｐｅｒｔｙ” ａｎｄａｒｔｉｃｌｅ２８ｏｆｔｈｅ “ＰｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔＯｐｐｏｓｉｔｉｏｎａｎｄＲｅｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ” ｃａｎｂｅｒｅｇａｒｄｅｄａｓｔｈｅｐｒｏｖｉｓｏｉｎｐａｒａｇｒａｐｈ１ｏｆａｒｔｉｃｌｅ２０９ｏｆｔｈｅＣｉｖｉｌＣｏｄｅ, ｗｈｉｃｈｃｏｎｓｔｉｔｕｔｅｓａｎｅｘｃｅｐｔｉｏｎｔｏｔｈｅｃｈａｎｇｅｏｆｏｗｎｅｒｓｈｉｐｏｆｒｅａｌｅｓｔａｔｅ．Ｉｎｔｈｉｓｃａｓｅ, ｐｕｂ⁃ ｌｉｃｍｅｄｉａｉｓｒｅｄｕｃｅｄｆｒｏｍｒｅｇｉｓｔｒａｔｉｏｎｔｏｐｏｓｓｅｓｓｉｏｎ, ａｓａｎａｌｔｅｒｎａｔｉｖｅｔｏ “ｆｏｒｍａｌｉｓｍｏｆｃｒｅｄｉｔｏｒ'ｓｒｉｇｈｔｓ”．Ａｔｔｈｉｓｔｉｍｅ, ｒｅａｌｅｓｔａｔｅｐｏｓｓｅｓｓｉｏｎｓｈｏｕｌｄｂｅｃｏｎｆｉｎｅｄｔｏｄｉｒｅｃｔｐｏｓｓｅｓｓｉｏｎ, ｉｎｃｌｕｄｉｎｇａｔｍｏｓｔｎｅｗｌｙｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄｉｎｄｉｒｅｃｔｐｏｓｓｅｓｓｉｏｎｔｏｅｎｓｕｒｅｉｔｓｐｕｂｌｉｃｉｔｙａｎｄｃｒｅｄｉｂｉｌｉｔｙ．ＫｅｙＷｏｒｄｓＩｎｔｅｒｍｅｄｉａｒｙＲｉｇｈｔｓ; ＦａｃｔｕａｌＲｅａｌＲｉｇｈｔｓ; Ｒｅｇｉｓｔｒａｔｉｏｎ; ＰｏｓｓｅｓｓｉｏｎＹｕａｎＹｅ, Ｐｈ．Ｄ．ｉｎＬａｗ, ＬｅｃｔｕｒｅｒｏｆＷｕｈａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＬａｗＳｃｈｏｏｌ．ＣｏｍｍｅｎｔｓｏｎＡｒｔｉｃｌｅ５９０ｏｆｔｈｅＣｉｖｉｌＣｏｄｅ（ＥｘｅｍｐｔｉｏｎｏｆＣｏｎｔｒａｃｔＤｕｅｔｏＦｏｒｃｅＭａｊｅｕｒｅ）ＸＩＥＧｅｎ·１７７· Ａｒｔｉｃｌｅ５９０ｏｆｔｈｅＣｉｖｉｌＣｏｄｅｐｒｏｖｉｄｅｓａｓｔａｔｕｔｏｒｙｅｘｅｍｐｔｉｏｎｂａｓｉｓｆｏｒｔｈｅｄｅｂｔｏｒｏｆｃｏｎｔｒａｃｔｕａｌｏｂｌｉｇａ⁃ ｔｉｏｎ．ＩｔｉｓｇｅｎｅｒａｌｌｙｂｅｌｉｅｖｅｄｔｈａｔｔｈｉｓＰｒｏｖｉｓｉｏｎｉｓａｄｅｆａｕｌｔｒｕｌｅａｎｄｔｈｅｐａｒｔｉｅｓｍａｙｍａｋｅｄｉｆｆｅｒｅｎｔａｒｒａｎｇｅ⁃ ｍｅｎｔｓ．Ｔｈｅｏｂｊｅｃｔｏｆ “ｕｎｆｕｌｆｉｌｌａｂｌｅ” ｉｓｄｅｂｔ, ｏｔｈｅｒｔｈａｎｔｈｅｃｏｎｔｒａｃｔ．Ｔｈｅｓｃｏｐｅｏｆ “ｕｎｆｕｌｆｉｌｌａｂｌｅ” ｉｓｎｏｔｌｉｍｉｔｅｄｔｏｉｍｐｏｓｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆｐｅｒｆｏｒｍａｎｃｅ, ｂｕｔａｌｓｏｉｎｃｌｕｄｅｓａｌｌｆｏｒｍｓｏｆｐａｙｍｅｎｔｏｂｓｔａｃｌｅｓ, 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