土地承包经营权的功能转型及权能实现——基于农村社会管理创新的视角.pdf

土地承包经营权的功能转型及权能实现 — 基于农村社会管理创新的视角赵万内容提要：能缺失并存中国现行土地承包经营权制度存在的突出问题是制度功能超载和法律权。相关法律和政策为了同时满足国家体的多样性诉求性冲突难以避免社会、赋予了土地承包经营权以政治性，广泛的多种制度功能。由此不仅进，社会性和经济性等涵盖面极为、一不足另。一反过来又大大制约了其制度功能的有效发挥，承包经营权制度功能的同时，，导致相互之间的结构步加剧了农村内部的结构性紧张局面方面程序法和特别法意义上的具体法律权能缺位严重、集体和个人等不同利益主、不同制度功能所追求的价值目标各弄超栽成为土地承包经营权制度不能承受之重法汪青松一，，，也使得功能土地承包经营权在实体对权利主体的保护效能明显变革的目标就是要在纯化土地。最大限度地实现其作为独立物权的各项法律权能土地承包经营权真正打造成具有确定法律含义和健全权能体系的民事权利能转型和权能实现不仅是还原土地承包经营权之独立物权属性的客观基础村社会管理创新的应有之义关键词土地承包经营权：。效益制度功能用益物权但由于该制度的核心是在保持土地集体所有，故从其诞生之日起就常涉毁誉之辩简单梳理不难发现，，法律权能一，学者们的研究视角呈现出西南政法大学民商法学院教授本文为赵万一；汪青松也是农，公有），一农村社会管理创新理论创新与实践价值不言而的基础上最大限度地发挥私营之。通过对法学领域相关研究的种从宏观抽象向微观具体的转变西南政法大学民商法学院副教授主持的中国法学会专项研究规划项目和西南政法大学这种功。，即从法律性质等抽象问题的探讨逐步转向对其流转、，（一也不乏存废之争，早期侧重于对土地承包经营权的理论基础赵万将。土地承包经营权制度作为最具中国特色的法律制度之喻，年人才引进项目的阶段性成果 “ 。。农民权益保护与农村产业发展法律问题研究 ” （土地承包经营权的功能转型及权能实现方式、征收程序等具体制度的研究。不过我们通过，产业现代化发展问题的大规模调研深切地感受到间实际上还存在着，一失和难以实现对这。性的客观基础。一环。、公正等法的如果按照这一。则存在着明显的背离般性价值之外一，项制度如果是为了创设或赋予一标准审视种权利一换言之，）二者的内涵与外延应。、统分结合的双层经营这种体制派生出的现行土地承包经营权制度实际上蕴含着四个方面的利益需求是以满足国家层面上的生存发展需要为目的并受国家意志支配的利益为了实现一定范围内的社会公众的需要而体现的利益济组织基于经济民主和意思自治所追求的集体利益益为了保证这些不同类型利益需求的实现。那么其制度功能现行的土地承包经营权的制度功能与法律权能之间，我国目前的农村集体经济组织实行的是以家庭承包经营为基础。，，土地承包经营权制度的功能超载一体制也会有其相，保护的具体意义则表现为该权利所被赋予的相应，和法律权能应当在服务于特定价值追求的基础上相互协调当基本统一这种价值追求往往通过权利赋予的形式具体化为对特定利益的特别保从立法技术上说。其中最为突出的就是土地承包经营，问题的准确把握和妥善处置不仅是还原土地承包经营权独立物权属保护的抽象意义可以称为制度功能法律权能在宏观理论建构和微观制度设计之并且因这些功能的相互冲突而导致具体的法律权能严重缺项具体的法律制度设计除了要体现公平对特定的价值追求，项对中国农民权益保护现状和农村现行土地承包经营权制度的功能超载与权能缺失、护，也是实现农村社会管理创新的重要，一一一〕，些不容忽视的中观层面的问题权承载了过于沉重的制度功能一各异的制度功能现所实际承载的。、这里所说的制度功能，制运行的基础，而后一。；三是乡村集体经四是基于农户自身的需求所体现的私；客观上要求必须赋予土地承包经营权以内容具有特定外延和内涵的功用和能力社会性功能和经济性功能、即社会公共利益，二是；是指土地承包经营权制度为了保证不同利益的实异及其所发生功用的社会管理领域的不同政治性功能，即国家利益，一：，基于制度功能所旨在实现的利益差。可以将土地承包经营权的制度功能具体细分为前两类功能在客观上构成了农村现行社会管理机类功能则成为农民权利的最核心组成部分。土地承包经营权制度承载的政治性功能我国农村现行的土地承包经营权制度虽然发端于改革开放后最基层农民组织的自主创造但其顺利推行以及合法地位的取得是与政治国家的认同与支持分不开的，年〔月至古在内的全国会。月，我们动员并培训了约个省、名学生直辖市和自治区的近，与受访者主观特征相关的分类变量情况为受访者民族，汉族占比高中或中专占比村干部占比工者占比、：少数民族占比（份（套），受访者性别。、河北广东、，、山东，男性占比份套（）一，，内蒙有效率为，大专及以上占比，普通村民占比从事农业生产者占比下文中的数据如未标明具体出处、系列座谈女性占比受访者身份情况，浙江、并组织召开了收回有效问卷受访者文化程度初中占比小学及以下占比受访者职业未注明者占比未注明者占比四川个乡村进行个别走访和问卷调查调查人员共向受访村民和村干部发放问卷调查表。在包括重庆有学者曾经。均来源于本调査所获数据外出务。年第法学研究期运用历史分析的方法将农民获得土地承包经营权归结为中国共产党人与农民重建政治契约的结果治含义因而该制度本身就具有了与民立约的政治含义， ” 一种兑现而在现实的政治体系和国家的社会管理机制中。制度的政治性功能却是实在的和具体的首先，农业立国的华夏神州而言一，，自从人类诞生。土地成为人类赖以生存的立足之本农民对土地的感情更为深厚直是中国农民最为执着和最为质朴的诉求因此。， “ 在农村公有土地 ” 私营化承包经营的实施过程中成员为基数进行平均分配。一集体经济组织内部在整个社会层面这样做的好处是满足了农民的均田思想：会管理举措的稳步推进奠定了坚实的基础严重承包土地在其次，自我管理的重个显著特点任。根据我们的调査。亩以下的占，农村集体经济组织不但具有发展经济的作用而户籍制度除了具有身份辨认的功能之外。能即体现了集体经济组织与其成员之间的行政管理关系此而发生变化着中国乡村社会的传统承包经者权尽管是作为一这种身份的确认依据主要是户籍，虽然不同时期农村社会面临着。国家应对农村社会的具体方式也会因〕参见孙宪忠〔〕参见贺雪峰〔〕参见贺雪峰各种新的外生性制度不断进入乡村社会一种财产权的形式而存在。从另一争议与思考 — 物权立法笔记》《论农村基层组织的结构与功能》：、，董磊明》，、陈柏峰：《，，个角度而言，，第冲击，〕因此〕、，而在荡涤土地页以下，也必须允许作为发包方的基层，《天津行政学院学报》年版〔〔由于乡村集体组织掌握着土地资中国人民大学出版社乡村治理研究的现状与前瞻》社会科学文献出版社。。但其客观上是以行政管理关系为基础因此国家在进行农村土地制度设计时，《：，乡村治理所面对的规则体系正在发生巨大的变革，定的行政管理职能源及其分配的权力〔农村人口取得农村土地承包但国家要有强有力的治理乡村基层社会的能力却是始终不能变的中国步人现代化这个必由之路以后也必然会承载，不同时期农村的具体事务会发生变化，，同时还负有社区，更具有确认农民及其家庭组织归属的功。，。浓厚的社区性是其区别于其他类型制度不同的任务单个农户无法通过。支持和落实地方行政管理的功能、经营权的基本条件是必须拥有集体经济组织的成员身份，目前农村人均，。按照相关法律的规定和实践中通行的做法。为农村社，但其所带来的负面效应是导致土地细碎化现象。现行的农村集体经济组织都是依照地域进行社区划分经济组织的这种诉求，其具体表现是在土地。保障了农民的最基本生活需求，土地承包经营权制度承载着实现乡村治理一即使在改革开放之后。即从根据，防止出现与农民公平诉求相悖的大土地拥，亩以下的农户占到总农户的规模经营来实现生产效益的大幅提升均田土地承包经营权的配置通常是以现有，妨碍了农业生产的集约化经营和生产效益的提高， “ ，国家凭借法律制度和行政力量维护农村集体，经济组织内部土地承包经营权均分的现实格局有者，特别是对于以；在数千年的历史中的过程中同样得以延续并为法律所确认在某，伊始中国革命的成功在很大程度上也是得益。解放区逐步开展并在建国后推行到全国的土地改革、政土地承包经营权，于中国共产党及其所领导的政府在土地政策上对农民这种强烈诉求的积极回应地 “ 。土地承包经营权制度承载着表征和维持社会公平的功能即与土地构成了难以分离的依存关系地历史视角中的这种，主要还是体现为执政党对于在其实现革命成功过程中作出重大贡献的工农联盟阶层所作承诺的 ” 不过。，。年版年第载高翔主编页以下第，期：《。。中国社会科学学术前沿土地承包经营权的功能转型及权能实现政权对集体土地保持村社共同体的治理最后〔。定的控制权一从而使得基层政权能够享有治理权力以辅助国家对于，〕土地承包经营权制度承载着推行和发挥基层民主的功能，营制度的推行使得农民在经济上的自由民主度大大增强一步对农村社会管理体制产生重大影响作化 ” “ 、 “ ” 人民公社、文化大革命 ” 等这种经济体制上的变革必然会进，新中国成立以后。农村家庭联产承包经。 “ 经历了，土地改革系列剧烈的经济社会变革和政治运动一行政权力向乡村基层社会的渗透和延伸达到了历史上前所未有的广度和深度 “ 在之中年里年的 — 中国农村人口的，的组织客观上与农村家庭联产承包责任制相抵牾民公社体制必然会解体因为它，农村土地被农户承包经营以后识也被唤醒层结构 “ 原先基本， “ 同质 “ 原有的准国家政权式村中心。川山东、〔世纪〕河南等省区出现、在经过年代初年的试行之后治性组织且明确将 “ 年正式颁布施行 “ 维护以家庭承包经营为基础村民的承包经营方案 ” “ 列举为尽管官方统计的村委会选举参选率中的投票者冷漠农村的控驭范围 ” 一现象正不断加剧〔 ⑴ “ 因此制度方面尽力挣脱一另，一方面又对一个重要少了对乡村社会事务的过多和过于直接的介人 ” 的事项 ” ，并但由于中。因而在大多数地区都缺乏内生动力， — 四作为发展基层民主的自，统分结合的双层经营体制、、专门的村民委员会组织法。。但同样也有学者指出中国基层民主，从村民自治效果看，而是改变了对村落的控驭方式，它，村民自治萌芽的、必须提请村民会议决定直处于较高水准。形成各种新的利益主体和阶，该法明确要求。国农村的村民自治是以自上而下的方式构建起来的 “ 一人。作为新型的农村基层自治组织开始在广西年宪法正式确认了这。于，村民委员会应当，村民委员会，， ” 根深蒂固的家庭利益意，从原来的体制中解放出来，特别是〕无法协调和统帅社会，这是人民公社体制解体。〕的利益结构尚未被整合之前组等组织形式的束缚、乡村社会自治抱有模糊的想象和冲动原因 ” 〔。使得国家旦实行土地的农户承包经营模式的农民群体也随之发生分化在这种松散的以农户为。一。〔。独立性逐渐增强、，农业合人民公社这样高度集中 ” 无法容忍新兴的社会力量农户的自主性， ” “ 、都被紧扣在与新政府的脐带式关系 — 这样完整的农村组织形式是中国有史以来绝无仅有的。 ” ，国家不是缩小了在至多是在改变经济控驭方式的同时，减 ” 〔〕。土地承包经营权制度承载的社会性功能诚如学者所言有社会保障的功能〔〕〔〕〔〕〕《：参见张新光费正清张厚安：、《〕：《种单纯的财产权利《承包经营方案：《：年》中国新史》，，《 ” 中国农村政治稳定与发展》，在对村民委员会组织法第的重要程度最高种治理的视角》台湾正中书局，，年版天津社会科学》《条明确列举的，〕〔〕党国英刘俊： “ ：《村民自治 ” 是民主政治的起点吗《土地承包经营权性质探讨》，？》，《现代法学》《第页页第年第期期期。。。。年第。年第。类事项的重要性排序中战略与管理》这种选择似乎也。， ‘ 〔，中国法学》年第涉及该问题的村民会议必须参加，期年版武汉出版社《，年第中国行政管理》薛绚译民主化与中国乡村社会转型》，我国农村土地从来就具，对集体土地进行承包经营是我国农民的自主选择论中国乡镇改革徐勇等：一土地承包经营权流转中的发包方同意根据我们的调査 “ 〕〔。费正清论中国参见吴理财〔〔参见朱虎承包土地权利从来不是，期。，受访村民普遍认为年第法学研究同时意味着个体农民对集体所提供的劳动机会和社会保障的放弃确反映出农民承包到户的初衷村集体土地的承包经营并没有关系、但却准确概括了农村土地承包到户之后的现实，我国目前存在国家所有和集体所有两种土地所有制。于是，，但是。其中。须服从于国有土地增量的需要营权的正当理由同时。公共产品建设的需求 “ ，公共利益以对抗集体土地所有权的绝对能力绝对能力。了许多限制相关制度的典型表现，，理学意义上一，一水利设施、在制度设计上既不能赋予土地承包经营权，方面体现在相关立法对土地承包经营权的流转处分规定直禁止集体所有土地直接进入人地关系是指人类与其所处自然环境之间的。另，一一级市场。在这种情况下。 “ 土地承包法规定的减人不减地 ” 一等做法在现代人文地。我国的人地关系紧张程度在这个。 ” 在最基本的，，以 “ 均分一 ” 为主要特征种有效机制持续稳定的就业机会一步从民事基本法的角度对这一做法进行了固化和加强在这种情况下，，农村居民一，农村增人不增。。。宪法和相同时也规定了所有公民都应当般很难在经营承包土地之外获得国家也缺乏足够财力构建起完全覆盖城乡的，。都鲜明地体现出土地承包经营权制度对人地关系的协调功能，但在城乡二元结构下。 “ 以及实践中普遍采用的土地承包经营权制度承载着实现农民的劳动权和社会保障权的功能获得相应的社会保障这种关系，方面表达了人类对自然现象的认识关法律赋予了所有具备劳动能力的公民以平等的劳动权利一体化社会保障体系。保障农民平等地获得土地承包经营权也就可以被看作是政府对农民作出的保障其基本生存需要的政策方面的一一种承诺个重要转向是。长期以来年，月】，土地承包经营权几乎完全承载了农村居民的日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出营性建设用地出让〕方面体现在长种互感互动的关系为平衡个人对土地的占有需求，保护农村土地承包关系的长期稳定年颁布的物权法更进，一〕〔的土地承包经营权制度自然就被视为协调和改善极为紧张的人地关系的最后另；人地关系具有多层次的内涵可以被理解为人口数量和土地面积之间的关系层次上相当严重但也必，文体场所等农村、土地承包经营权制度承载着协调和改善紧张的人地关系的功能，而由也不能赋予集体土地所有权以对抗国家土地所有权的与把握以及人类活动对自然环境的顺应与抗衡，种私权而存在。也就理所当然地成为政府强制终止土地承包经方面反映了自然条件对人类生活的影响与作用层次上一从而使其在事实上与独立物权的制度设计理念相去甚远期以来土地管理法律与政策其次 ” 为保障这些功能的实现。国有土地承担着满足公农村集体所有土地就成为国有土地增量的主要来源农村集体土地还需要满足乡村道路，，国有土地的有限性决定了仅仅依靠其，集体土地所有权衍生出来的土地承包经营权尽管在形式上是作为〔农土地承包经营权制度所依存的农村集体土地承载着促进公共利益和社会发展的存量无法满足上述需要、，也无法彻底消除被承包土地与公共利益和集体利益之间的共利益和社会发展建设用地需求的首要责任地另外。。首先一尽管这种表述未必能准这种关系的存在也充分解释了土地承包经营权制度所承载的社会性功能的必然性与，合理性功能，。期物权法第、条规定租赁 “ ：。人股，，在符合规划和用途管制前提下实行与国有土地同等入市承包期内发包人不得调整承包地调整承包的耕地和草地的得收回承包地、 “ ：。、同权同价，依照其规定 ” 。 ” 。《中允许农村集体经。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形应当依照农村土地承包法等法律规定办理农村土地承包法等法律另有规定的，第条规定 “ ：需要适当承包期内发包人不，土地承包经营权的功能转型及权能实现就业权实现、 “ 了所谓的失业保障最低生活保障、以家庭为主的保障体系医疗保障、养老保障等、系列的集合功能一构成， ” 。〕〔土地承包经营权制度承载的经济性功能家庭联产承包经营之所以能够成为我国农村的一项基本经济制度其直接原因就在于，人民公社体制下的集体经营模式在其后期无法有效调动劳动者的积极性土地经济效益的实现重要的目的首先，因此。。土地承包经营权构成农民固有利益中最为重要的部分体收益的权利由于当时的集体组织获益能力极差。所有权分离， “ 比如。。承包到户之后 ” 畜牧业等农业生产农民 ” 。林地、种归属于农民的最基本物权法更是将土地承包经营权单列，集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地承包经营的耕地一、一、林地草地等享有占有是农户家庭的最基本收入来源式下，使用和收益的权利、〔一。因此的农民的期待利益是非常微弱的体制中也即，公有私营 “ ” ，义二）一模式下，、在土地 “ ， ” 公有公营模，、特別是土地上所体现统分结合的双层经营土地承，而且其灵活的经营方式也能够给农民提供更这种与土地相关的期待利益不仅是承包经营合同本身蕴含的基本要。一判断的较之国家所有权的强势地位就是很好的例证。一种现实选择。。。我国农村土地承包经营权的但农村土地之上的利益诉求群体毕竟不是单根据我们的调查《，、艾云：《，法学家农产品收人在家庭收人中的比重为两项合计占的占周雪光的 “ ，影响的演变轨迹集体土地所有权在法律权能及其行使上所表现出的对我国农村社会保障法制化的思考》黎建飞〕：，一一 “ 效率机 ” 〔〕，次等性 ” 而多重利益诉求所表现出来的多重功能需要之间的冲突不仅在理论上引发了〕〕林业、无法直接获得其在土地上，制与既得利益之间相互作用导致了所有权配置不同于效率机制单〔。土地承包经营权和劳动要素更加紧密地结合般强调效率机制在制度变迁中的主导作用产生似乎也是符合这口不但可以依法对其土地承包经营权法律制度的权能缺失制度经济学〔依法，土地承包经营收入至今仍，而在以土地家庭承包经营为基础。也是农民在就业途径有限的历史阶段的，农民这种制度变迁促成了土地。农民和土地之间的利益相关性包经营权不仅为农民提供了基本的生活资料多的创造财富的机会， “ 明确规定〕员的农民除了分得基本的生活资料之外进行劳动所产生的增值利益，有权从事种植业，土地承包经营权也是农民期待利益实现的基础性条件作为集体组织，。章一旦通过承包经营合同获得这种财产权承包经营权上升为我国农民现实拥有的最为核心的财产性利益其次最重要、草地以及其他用于农业的土地、而且也享有不受非法侵害的自主支配地位，土地使用权开始与集体，作为私权保护基本法的民法通则就明确将土地承包经营权界定为，与财产所有权有关的财产权实行土地承包经营制度农民，加之社员个人也不能从事任何商品经，相关立法也逐渐把土地承包经营权确定为的独立财产权利在人民公社时期。其财产利益主要表现为作为集体组织成员分配集，农民的个人财产利益几乎可以忽略不计，逐渐制约了农村经济性功能是土地承包经营权创设和推广的最为直接和最为，的固有利益主要体现为人格和身份利益济活动，。换言之多重逻辑下的制度变迁，一：年第期。以上的占受访农户总数的比重为有接近四成的农民仍把土地承包经营收人作为主要来源个分析框架》，《中国社会科学》年第期。 — 。法学研究年第关于土地承包经营权法律性质的长期纷争在实体法上收益处分四项基本权能、出相应的请求权能场交易的需要〕〔同时；从法理上看制度目标都决定了该权利应当是首先，种类似于所有权的用益权设计。立法作这样安排用价值的支配力另，一一种 “ 使用价值权包人收益的同时提髙土地利用效率，但土地承包经营权的，法律就不应当加以禁止，即使承认土地承包经营权一。传统但是。对于权利标，〔。〕设立土地承包经营权如果通过权利转让等处分方式能够在增加承。采矿权等用益物权的制度设计、而没有被赋予明确，物权立法在没有明确赋予用益权人对于标。土地承包经营权的各项权能都明显不足其次但其历史渊源和，即该权利之设定是为了取得对物的使 ” 也没有明确禁止对于用益权本身的处分，的主要目的是为了充分发挥土地的利用效率出来的国有土地使用权反映了市方面是遵循了传统法理关于用益物权权能的理解的物的处分和对于权利本身的处分是有区别的的物的处分权能的同时步派生甚至作为独立的用益物权，故而用益物权人对于标的物不具有法律上的处分权，、方面是基于土地承包经营权制度所承载的社会公平和社一，物权法理论认为用益物权仅仅是，〕 “ 使用、一。。会保障功能的社会管理考虑们相比〔。土地承包经营权仅被赋予了占有和有限的使用与收益权能的处分权能因为其，农村土地承包经营权尽管不是所有权，一处分权被视为所有权的核心，现实制度设计使之不仅未能拥有所有权那样的完整的权能体系也存在明显的权能缺失该权利具有占有，当上述基本权能受到侵害时还会在实体法上进，在上述权能体系中。 ” 。更在实践中导致了其具体法律权能的残缺不全，法律权能最为丰富完整的民事权利是所有权，期。〔，另外。也包含有同样是从所有权派生，一定的处分权能。与它〕定的处分权能其交换价值的实现手段亦相当有限，。农村土地承包法和物权法都没有明确规定土地承包经营权是否可以通过作价的方式出资入股或进行抵押以实现该项权利的自由流转传统物权法针对物的使用价值和交换价值分别。设计出了用益物权和担保物权两大类他物权应现代经济社会生活的实际需要。如今但这种泾渭分明的立法理念显然无法完全适，围绕着用益物权本身的交换价值以及担保物权本，身的再交换价值都已经形成了新的交易市场甚至衍生出了新的财产权能形态，国由国有土地使用权转让形成的土地二级市场〔〔朱岩〕物权法第权利〔〕：，《条规定 “ ：有权从事种植业比如物权法第从，一定意义上说，《中国社会科学》年第土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林业条的规定。、畜牧业等农业生产又如，；〔〕，，包括一：、。〔〕这。草地等享有占有条明确賦予永佃权人处分权俄罗斯民法典第、使用和收益的是不得改变土地的农业用途；，规定永佃权人可以以条也规定享有土地永久使用权的人在取得所。系列鼓励流转的法律政策在客观上赋予了土地承包经营权以到诸多方面的制约正是由于对土地承包 ” 有权人的同意时有权出租土地或将土地交付他人供其无偿有限期使用一期林地、。。意大利民法典第生前行为或者遗嘱对自己的权利进行处分近年来，才导致了农民收人偏低的状况长期难以得到明显改善，社会基础变迁与民法双重体系建构》〕前者如我后者如质权人对质押标的物的转质权等，但土地承包经营权交换价值的实现手段却相当有限经营权使用和转让的诸多限制，一定的处分权能。不过这种流转要受二是不得改变土地的所有权性质；三是流转期限 ‘ 不得超过剩余承包期限；四是要求流转应当签订书面合同六是土地承包经营权转让须经发包方同意〔〕根据我们的调查的仅有。，有。其中，；五是本集体经济组织成员同等条件下享有优先权除前两项具有明显的正当性之外的农村家庭近三年平均年收人未过万元，的未过，其他的限制都值得商榷万元，年收人在；。万以上土地承包经营权的功能转型及权能实现无疑与我国近年来经济的高速发展和物价水平的快速上涨极不相符前许多农民仍然从事农业生产活动的原因并不是基于自愿其他手段最后更多地是，一种无奈的选择〔。根据我们的调查〕制度之设计乃是基于对土地的物理形态的认知。我国物权法关于土地故而将重心放在了土地的静态权能上，地用益物权制度的不断发展虽然折射出了物权立法从归属到利用的演进计仍以静态权能为基础权由此产生权 ” ，。。而在不少国家即农地变更为城市建设用地的权利土地发展权的法律性质英国作为，，土地发展权创设之后。 “ 项私权利 ” 主要有两种立法类型一：是将土地发展权作为国有化 “ 展权是在传统的民事法律制度之外由专门立法确立的的权能，城市化的进程将会是漫长的的做法。。土地发展权过程中对农民的补偿不足问题。〔〕 “ 国有化项关于。 ” 公权利，如二是将土地发展权〕。〔〕由于土地发土地承包经营权作为但农用地变更为建设用地的， ” “ 这种土地发展权。 “ 国有化国有化 ” ” 的做的直接后果就是长期以来农村土地征收一个方面。一种赋权型制度设计其特定的价值追求应当是保护和实现作为，农村集体经济组织成员的农民对于集体所有土地的终极权利和利益相应的制度功能与法律权能也应当与这一价值追求相适应却呈现出对其特定价值追求的明显的不适应性究其原因。。，特别是经济权利和利而现行的土地承包经营权由制度功能的严重超载与法律，权能的明显缺失所引发的诸多弊端显然是无法忽略的重要因素）因而在农地现行土地承包经营权制度设计的主要弊端二、一，这种补偿不足所彰显出的农民对其承包土地的发展权能缺失已经成为我国现行征地制度最受诟病的。土地承包经营权承载的制度功能之间存在严重的结构性冲突 “ 尽管以家庭为单位进行生产经营活动的土地承包经营权被学者誉为〕切财产权这种收益如何分配最终取决于如何配置土地。我国现行立法没有明确规定土地发展权。法受到了不少学者的批判〔一因此也可以将其视为特别法意义上，前置程序显然是将土地发展权及其收益直接赋予了国家，〔一 “ 规模也非任何其他国家可以比拟，用途变更过程中所产生的收益将会十分巨大益农地发展。在我国发展权土地上的其他如美国则是采取了土地发展权归土地所有者的做法， “ 此后变更农地使用类别的权利则属于发展权年的城乡规划法就采取了土地发展权一，土土地发展，因而又被称为，。但相关权能的设，很早就开始关注动态的土地权利配置，由于土地发展权最初创设的主要目的是保护农地均是以目前已经依法取得的权利为限目，而是因为缺乏获得经济收人的，农民对于土地发展权及其收益的分享权能未能得到确认，。根据我们的调查对于问题，家庭主要收人来源 ” ， “ 目前您仍然种地的主要原因是什么的的被调査人选择的是有 “ 政府不准抛荒 ” ，，有年农村土地制的被调査人选择的是否则要收回 ” ， “ 种地是的人选择的是有 ‘ “ 土地转让困难〔〕参见刘国臻〔〕参见刘国臻〔：：，只好自种，，的人选择的是有 “ 其他《论英国土地发展权制度及其对我国的启示》《论美国的土地发展权制度及其对我国的启示》根据湖南省统计局农经队报告》显示 ” 年月征地后平均每户获得补偿，《， ” 。法学评论》《法学评论》日在该局官方网站上发布的元，年第年第期。期。《湖南城镇化过程中失地农民现状调査远低于土地使用权转移后的土地增值部分。 ■ 法学研究年第 ” 度改革的最大成就〔，并且直到现在仍受到农民的广泛欢迎〕地承包为起点的改革开放也引发了当代中国急剧的社会变迁者们所称的 “ 结构紧张农业社会不同 ” 〔。面则推动着社会分工的深入发展样，面，张都在削弱一一方面是对血缘的重要因素 “ 而这种。但与此同时变迁的后果之，一，以农村土就是社会学与传统的，地缘关系的不断超越、另，利益关系复杂化、结构紧张 ” 。〔〕 “ 结构紧。经济性功能与政治性功能的冲突。这种冲突的表现形式多种多样最为突出的就是，土地承包经营权所内含的财产权属性受制于表征和维持社会公平的政治性功能的需要一样规模经营也是提升土地使用效率的重要途径，大规模经营的需求也非常强烈。〔政府一与。并且农民对扩，但在追求规模经营的过程中所可能导致的土地集中似乎〕又与政府保障农民土地权益公平的政治目标相背离，。作为承包经营权之客体的土地在使用过程中也存在着效率最大化的需求，除了技术和劳动力投人之外优一具体到土地承包经营权层利益矛盾尖锐化等都是引起、方也必然会通过土地承包经营权所承载的各种制度功能之间的相互冲突更加直接地表现出来其他财产一而社会分工带来的差异性与经济活动带来的利己主义。个社会团结和整合所必不可少的共同基础附着其上的利益主体多元化 ” 〕其根本原因在于中国社会正在逐渐步人工业社会〕现代工业社会和经济活动，〔。期，进而可能损及政治稳定直将保持土地均分的形式公平视为髙于使用效率的价值目标基于此种担。。经济性功能与政治性功能的冲突还突出表现在土地承包经营权的财产权功能严重受制于行政管理性功能为基础如前所述。现有制度下的土地承包经营权是以集体经济组织的成员权，因此该制度的设立本身就是承包人享有成员身份资格的，约构成了土地承包经营权的鲜明特征〔。的独立财产权属性难以得到充分实现，〕为公共利益的代言人 ” “ 和行政管理的经济性功能与社会性功能的冲突的比如。，一致的有权人 ” 农民通过经营其承包土地了其劳动权和社会保障权但是。。，，〔〕〔〕王小映：《 “ 农民认为有，弊端土地承包经营权所承载的经济性功能与社会性功在获得和增加固有利益与期待利益的同时上述两类功能的矛盾冲突又是无法避免的参见李汉林、魏钦恭〕参见肖瑛《法人团体〔〕〕正如学者指出的那样，因为这种矛，承包土地使用是由不同理念派生出的，年第， “ 一一也实现 ” 只有，，期。的张彦、一：：种《 “ 社会变迁过程中的结构紧张》总体的社会组织的想象 ” ， — 《中国社会科学》年第涂尔干的社会团结思想研究》期。社会》年但实际情况是目前只有不到的农，《。根据我们的调査户承包了〔。 “ ，。〕期个共生的过程而得以实现 ” 〔第一年农村土地制度改革的最大成就》《中国土地》农民家户的土地承包经营方式很好很自由认的为有髙达〔：土地承包经营权，。賦予农民土地承包经营权根据我们的调查身份制各级政府及其职能部门作，分别属于两个完全不相同的权利基础，，也会以更加强大的公权力直接或间接地，盾冲突源于两类功能所各自追求的价值目标的差异权的社会保障性与物权性同样。这两类功能在很多情形下是通过，据此。身兼基层行政管理职能的集体经济组织在管理过程限制乃至剥夺土地承包经营权之财产权功能的发挥和行使能在许多方面是协调种表征在这种身份隶属关系的约束下中仍然会以各种理由和形式干预承包经营权的独立行使 “ 一参见周应江 “ ，愿意扩大种植面积的农民占到调査总数的亩以上土地进行生产经营活动：《。。论土地承包经营权的身份制约》，《法学论坛》年第期。土地承包经营权的功能转型及权能实现相互冲突的法律制度规则前者追求社会公平：后者崇尚经济效率，土地的社会保障功能与土地利用效率之间的深层次矛盾〔。〕 “ 因价值目标差异而导致的经济性功能与社会性功能冲突在就是农业用地的规模经营受阻我国人均耕地只有亩、比较效益难以提升规模效益的进而言之。城乡二元化结构 ” 的基本体制矛盾社会保障的最为首要的物质基础，身是有区别的受一积极权能， “ ，。则可表现，一一然则一次请求权也一理论上说述全部或者大部分请求权能能的行使。首先。成为给付之诉的实体法基础恢复原状、种用益物权但在实践中，发包方和各级政府意志的占有一，存在着公共事务与经济事务不分离的状况物权的保护在权利受到侵害时一种有期限的也难以追究责任和获得有效赔偿能仅局限于实物形态的耕作使用资本形态的使用收益（如入股）。，再次，一，〕前引〔〕参见温铁军〕参见梅〔〔〕刘俊文，协：：《，大陆法系的物返还请求：章中规定了权。。。。其次，土地些乡村组织肆意干预农户经营自当政府实施征地行为时生活，鉴于目前乡村治理中普遍一。旦造成农户损失。，实践中对于承包地的，即使不是基于承包人往往也只能被动接受，。，最后 “ ■ 读书中国政法大学出版社 ■ 年版，第页。年版，第土地 ” 而无法拒绝。新知三联书店出版社，公共利益。，种有别于应当能够行使上往往因缺乏有效的法律保障而导致救济困难三农问题与世纪反思》《民法要义》处分等现行立法所明确赋予的土地承包经营权的收益权被征收或者要求获得更多的因土地用途改变而产生的收益〔一承包权人往往无法获得救济，实践中不乏不符合相应的程序或者征收补偿不合理、 ” 、附加身份条件的和受制于而未能涵盖资本形态的使用收益承包经营权未被赋予相应的发展权能需要、而这些干预行为多因带有公共管理的色彩而难以抗拒。。一赔偿损失等具体的请求权、， “ 承包经营权的使用权能要受制于村委会与各级政府的管理职权主权的行为收益旦发包方凭借个别人意志或者所谓民主决议机制单方变终止承包经营关系或者政府实施征地行为、、积极法律权能的不完善大大制约了这些请求权土地承包经营权的占有权能是，使用、在权利不，且其发动不限次，这里所说的请求权也是，我国物权法也在。一，相对于占有，另外。就绝对权而言则随时可以发动，因此〕〔。将实体法上的物上请求权区分为三类，排除妨碍或消除危险、土地承包经营权作为，。种消极权能般以妨害形态的不同为标准返还原物、旦遭遇侵害 ” 它连接了实体法与程序法，实体法上的请求权与权利本。而非与权利同其内容也，排除妨害请求权和妨害预防请求权、利确认更，请求权可以被理解为诉权的实体权利权法体系请求权系权利之表现其请求权则隐不显现次侵害，由此派生出，承包土地仍然充当着农村劳动力实现就业和法律权利救济的依据首先依赖于实体法意义上的请求权受侵害时不可但是在农村劳动力转移渠道没有有效柘宽以及独〕〔。，土地承包经营权法律权能的缺失导致其受侵害时的救济严重不足二）权年，而其中优质耕地只占全部耕地的，且政府与分散农民的交易成本过高，立于土地的社会保障体系未能完全建立之前，问题上的直接表现以土地分散经营为表征的小农经济造成农业生产效率低下，避免地会与工业化和城市化发生冲突数 ” 如此之低的人均耕地占有量在家庭联产承包经营的体系下是无法实现农业用地经营的。 “ 三农根据国土资源部公布的数据。不到世界人均水平的，二者反映了我国农村； ” 页。 [ 年第法学研究同样法律权利的救济也离不开程序法，行使首先表现为 “ 种一私力救济 ” 当这种，的程序法寻求政府的介人或者法院的裁决 “ 济的 ” 公力前文已经述及私力救济相应地， ” “ 即所谓的，主要是指行政之力和司法之力现为行政救济请求权和司法救济请求权从权利救济的角度理解。 “ 无法实现时体法上的请求权是非常困难的。。基于同样的理由。权利人转而通过特定，程序法意义上的请求权能也主要表，承包经营权人在其权利受到侵害时，实体法上请求权的，能够对权利形成直接救 ” 公力救济期力救济途径行使程序法上的请求权也绝非易事。，通过私力救济途径直接行使其实，在面对公权机关的侵害时试图通过公，这种困难在土地征收行为中表现得尤为明 ’ 显首先：承包人在土地征收法律关系中的主体地位不明确，是土地所有权人〔。其次〕人在征地过程中的知情权承包人在征地过程中的程序性权利缺乏相应救济，参与权和听证权等都没有明确规定、的救济通常要求经过行政复议的前置程序无法得到充分保障。最后如有学者认为被征收人只能，再次。如关于承包，对土地承包经营权，而通过行政复议途径进行权利救济的公正性往往，承包人对省级以上政府的征地决定不享有司法救济请求权，并〕〔，且对于其他各级政府的征地补偿标准有争议时能否请求司法救济在法律规定上也不明确另外法权承包人的司法救济还要受到自身权利认知水平有限，执行难等诸多因素的限制、实证调査也表明。诉讼成本过高、一个极其重要的因素带来巨大的经济利益土地作为。一来的巨大收益一方元：，高圣平、行政诉讼法第、，占不到四成区〔、陈鑫条规定《：裁决。水流、森林民选择 “ 和 “ ■ 、山岭、土地上的经济利益如何荒地、、年农村居民人均纯收入由元增加到元北京大学出版社，、元。年版条第调整或者征用土地的决定、，省，农村居主要依靠农牧业，已接近农村家庭的，页第款规定、。而且收入之比也由，。法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼而行政复议法第 ” 滩涂，没有充分享受到土地资产增值所带在农民家庭的基本收入来源中，中国物权法评注》草原、，就是作为公权力行使，自治区 “ ，、 … … （：根据国务院或者省四、）法自治直辖市人民政府确认土地、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终 ” 根据我们的调査〕，至，人民法院不受理公民 “ ：直辖市人民政府对行政区划的勘定、于是。在使用和处分时能够，而依靠外出打工的比例在上升，律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为矿藏杯羹元扩大到通过我们的调查发现收人的家庭比例在下降参见朱岩一而同期城镇居民人均年可支配收人由；另外。土地权利制度设计的不合理无疑，使用者所向往、农民仍是我国收人较低的阶层一民和城镇居民的收人差距不但绝对值由变成其中。根据国家统计局公布的数据。元增加到〕〕在围绕着承包经营权所依附土地的经济利益的博弈中。作为用益权人的农民无疑是最为弱势的〔〔种稀缺而无法替代的宝贵资源管控等手段力图多分得、分配就依赖于各利益相关方的博弈弱势的表现之，这种经济利益不独为所有者。主体的政府也会通过税收〔。他们，土地承包经营权法律权能的缺失加剧了其权利主体的弱势性）我国农民阶层沦为弱势群体的原因极为复杂是行政权干预司当农民的合法权益受到侵害时，更愿意选择通过行政方式而不是司法方式来保护自己的权利三、。其他 ” 。，对于问题找政府部门反映 “ ” ； “ 自己的正当权益受到损害时 “ 其次是找有威望的人出面解决 ” （直接找对方讨说法您首先想到的是如何解决， ” ，选择直接占的比例基本相同。另有 “ ” ，有高达上法院告的农民选择了 ” “ 的比例能忍就忍的农（和土地承包经营权的功能转型及权能实现一半农业收人不能成为许多农民家庭主要收人的原因。农业支持乏力和对农民经济权益重视不够农业生产方式的落后我们的调查显示。行耕作的仍占到。由于土地制度不完善来的收益，甚至更少 — ，按照物权法的。围支配不动产，地方政府大约得〔。单纯依靠手工方式进，全部实现机械化方式的仅占农村集体土地被大量征收，。有研究显示村集体组织得 — ，在土地用途，失地农民只 — ，剛土地承包经营权对于集体土地所有权和国家土地所有权的对抗权能：一般理论用益物权作为物权，权利人不仅可以依用益物权限定的范，而且有权对抗包括所有权人在内的任何人对其权利行使的干涉，而，农民难以全面享受土地资产增值带，导致以农业为生的农民的权益受到不同程度的损害弱势的表现之二不足在目前的农业生产方式中随着中国城市化进程的不断深人，方面是由于国家的相关政策对方面则可归因于国家对农业投人的不足和土地市场化功能未能充分发挥，转变增值的权益分配中得到一采用半机械化方式的占，更值得关注的是，另，一，的土地承包经营权人往往难以对抗作为土地所有权人的集体经济组织但现实中。其原因在于。承包，人的承包经营权不仅受制于其对集体经济组织的身份隶属性和集体经济组织的行政管理职能而且受制于发包人的监督权及其对土地承包经营权转让的同意权，组织 “ 务很多情况下是某个人或某些人（ ” 管理者可以利用其农村集体土地）的双重身份限制甚至剥夺农户的承包经营权也无力对抗身兼国有土地所有权人和公权力行使人的政府仅有获得补偿的权利权利这是（一四）土地承包经营权人往往，面对强制征收的实施。）。同时权利人，而非阻止征收的，我国多数农民的权，。即要从传统的小规模农业向现代化，社会层级划分模式的转型（。即要从身份主导型的社会层级划，制度目标的转型（公平为重心的制度目标向以实现发展权公平为重心的制度目标转型即要从城乡分立的二元社会向城乡，转变社会管理的理念与方式相适应〕〕。社会管理创新的具体内容繁多参见任峰：《农村集体资产变身对于问题 “ 的被调査农民选择了 “ 根据我们的调査，限制的原因回答却五花八门査者选择了 “ 不清楚许多人回答的是诸如补偿，， “ 一体化发展的一创新社会管理的体制与机制，。 “ 股票，。没有限制《山东商报》政府想征就征， “ 对于问题元社会转型 ” 一样，与此同时。也需要，以使之与社会转型的客观需要，年月，标准不同等非常模糊的答案 “ ” 、。 “ 征用有法律限制么、的被调査人选择了只有了解一大队会统点一首：日。您是否了解国家关于征用土地的补偿规定的被调査者选择了另有社会整体结构的（而其总体目标可以大致概括为以下几个转变 ” 》即要从以实现生存权，您知道政府对农民承包经营的集体土地进行征收各地规定不但具体如何确定不清楚，简单说。即要从农业人口占多数的人口构成向非农业人口，分模式向去身份化的社会层级划分模式转型〔）城镇化与现代化所必需面对的问题、农业产业的转型（：人口构成的转型（。占多数的人口构成转型〔和集体公共事土地承包经营权的制度缺陷制约了社会的整体转型与管理创新大规模农业转型转型 ” 大部分农民在土地征收过程中自觉不自觉地放弃了自己的相应权，社会转型的重要方面包括，所有者个赋予被侵害方以损害赔偿的责任法规则社会转型与管理创新是中国走向工业化来由此导致集体经济。〕〔。另外。个赋予权利人从根本上避免被侵害的财产法权利利意识也极为淡薄利这只是（一 “ ” 。 “ 在回答告知政策、，了解 “ ” ” “ 有限制有高达一点 ” ” 。 ” ，有但对的被调的具体内容时应该有政策 ” “ 、，需要给予法学研究年第先是社会管理主体的转变变。政府，即要从政府单方管理向包括社会其次是管理信息传递方式的转变、社会要从施加型行政方式向回应型行政方式转变区域分隔型管理向融合型管理转变从个体角度看。再次是行政方式的转变最后是管理空间思维的转变，即即要从人员，、。从社会整体意义上看型与管理创新构成了明显的制约了农业产业的现代化转型。其次首先。，转移农民市民化和城乡，这种制度设计缺陷则对社会的整体转土地权利的细碎化及其流转能力的不足严重制约土地承包经营权所担负的保障功能成为限制农民对于社，会保障和其他公共服务的公平享受权的借口、。。现行土地承包经营权的制度缺陷突出表现在加剧了权利主体的弱势性，以及相应的救济能力的匮乏身份化公众在内的多方参与管理转即要从由政府到公众的单向度管理信息传递模式向，公众相互间的多维度互动型信息传递模式转变、、期一，土地制度和户籍制度体化发展的最大障碍。再次，一起构成了社会成员去土地承包经营权法律权能的残缺以及土地发展权配置的失衡阻碍了与土地相关的整体制度目标向更高层次的公平配置转型的一最后。种表现，现行土地承包经营权制度设计的诸多缺陷也是落后的社会管理理念与方式土地制度变革因而也是社会管理创新的基本要义与内在需求，三从深层次来看。现行土地承包经营权制度缺陷的原因分析、导致现行土地承包经营权缺陷的原因当然与土地资源的特殊性以及其，上所体现的利益关系的复杂性直接相关，对此我们不再赘述。除此之外，土地承包经营权制度产生时的特定政治社会情境以及进行制度设计所需要依赖的理论基础薄弱等方面的问题则是导致其存在上述制度缺陷的直接原因一）。土地承包经营权制度设计受制于特定时期的政治社会情境从政治情境上看，土地承包经营权制度诞生于既有上层建筑框架下治权力分配格局对农业经营方式的历史时期里，（而非农村经济基础）所作的有限变革我国农村的产权制度和生产方式基本上都是一，。是基于特定的政在建国后相当长种自上而下的安排地的集体所有和集体经营体现的是公权力的政治偏好而非农民的自主选择 “ 农村土地的在表征公有公营 ” 不仅仅是经济基础的客观表现，年代后期对薄弱。生存需求因此从客观上看。，，而且也是农村基层上层建筑的外，农民群体也成为低下农业生产率的最大受害但其在政治权力格局中的从属性阻碍了农村土地产权设计与经营方式的变革世纪农村土尽管这种土地产权设计与经营方式在实施后不久就通过极其低下的生产效率而表。现出了与当时的生产力发展水平的不适应性者，，，整个农民群体在国家政治生活中的话语权仍然比较有限尽管土地承包经营权发端于农民的创造，甚至尚未体现出生存权意识，，直到自主意识也相但这种创造的初衷完全是出于最基本的更不涉及对基层民主自治和政治参与平等的诉求虽然这种创造后来为国家权力所认可并明确上升为法定权利担的政治性功能与社会性功能基本上没有减弱也相当有限，。，，。但农村土地原本所承法律权能从国家与集体向农民个人的转移。从社会情境上看，沉疴已久的城乡二元社会结构强化了土地承包经营权的身份权属性削弱了其应有的财产权内涵。由于历史的原因，农民与市民在政治权力分配、，公共服务供土地承包经营权的功能转型及权能实现给发展机会享有等诸多方面的不平等导致了城乡二元社会结构不断加强、也对土地承包经营权的制度设计产生了重要影响定的集体经济组织身份和农业户籍丧失的重要条件承包经营权虽然被视为延长但延长的，一一种财产权一式流转的应当经发包方同意但其保有具有法定的期限性， ” ， “ 但诸如草根创造违背大政方针的私下约定 “ “ ” 号文件《其：题》指出，《 “ 、包干到户 “ 家庭联产承包责任制，村经济的十项政策》中进法定权利至关重要步强调。但是，。一 “ ，些权在本质上是个体农户的财产权，，一种手段，，：《社， ” 问题一因为，种民事权利，，，，《承包。其年的中央。年以上一生产周期，一步活跃农 ” 。毋庸置、权利位阶 “ 法学研究》具体。有观点既然农村承包地和宅基地的使用 ” 项基本权利、，。较为。因为虽然土地承包经营权这一、。一概念的土地承包经营更多地真正将其上升为具有农村土地承包法和物权法年第期。但除了在物权法颁布之前广。也有观点认为其具有二元性农村土地集体所有的困惑与消解》（ ” 是马克思主义农国务院关于进、但在这些文件中而没有被视为农民的，。 “ 指出就应该作为宪法权利受到适当的保护和尊重泛存在的债权说与物权说的争论之外张千帆 “ 姓法律性质、对于土地承包经营权作为民事权利的具体性质也存在不同理解〕、在相当长的历史时期未能形成理论共识确切含义的法律上权利的是具有民事法律性质的民法通则〔 ” 年通过民法通则和土地管理法上升为则未能得到很好解决，提出最早见于中共中央关于农村问题的有关文件一资般应在年《中共中央。种当前农村经济政策的若干问《一一制度设计者们着力解决的理 “ 号文件土地承包期种宪法性权利普遍的观点是认为土地承包经营权是是调动农民积极性的在土地承包经营权从，联产承包责任制和农户家庭经营长期不变以土地承包经营权的法律性质为例一据以指导制度设计的而是社会主义农业经济的组成部分，关于土地承包经营权的制度目的认为土地承包经营权应当归属于，其三是土地承包经营的稳定问题 ” 救济途径等更为具体的理论问题、，问题给出了明确的答案上述理论问题的明确对于土地承包经营权在权能这就决定了土地承包是在党的领导下我国农民的伟大创造承包期应该更长一一年的中央。年农村工作的通知》指出关于长的和开发性项目，采取转让方完全是中国最基层农民的 ” ，是土地承包经营的姓全国农村工作会议纪要》对这业合作化理论在我国实践中的新发展疑一不同于合作化以前的小私有的个体经济） ” 逐步转变为合法权利的过程中二是土地承包经营的理论血脉问题号文件包产到户通过对特定历史时期的文件梳理能够发现论问题主要集中在以下几个方面责任制 “ 、。其从发端萌芽到成为明确的法定权利的过程较为短暂，。年的中央， ” 土地承包经营权理论基础的本土积累与外来借鉴均不充分理论积累明显不足一土地，农村土地承包法虽然明，等限制性规定都具有鲜明的身份色彩作为土地承包经营权制度雏形的 “ 最后。其次。承包经营期限尽管可以，本集体经济组织成员享有优先权经营权的流转无法越过城乡二元社会结构的雷池）步固化了城乡二元社会结构个主要前提条件又回到了身份和户籍上确了土地承包经营权可以流转二土地承包经营权的获得要基于特，权利主体身份和户籍的变化都会成为土地承包经营权，这样的制度设计也反过来进。首先。这种社会结构，。，即物权性质的土地承年第法学研究包经营权和债权性质的土地承包经营权质的纷争尘埃落定，〕〔。物权法的颁布虽然使得关于土地承包经营权性但农民土地权利虚化的现实问题仍是除了本土理论积累的不足外一个未解的难题。 ⑷ 。与此同时发达国家的法律制度所，髙度重视的土地用途转换的增值收益分配以及由此产生的土地发展权设计三，相关的理论研究几乎是空白从法律特性上看个体利益为初衷的 “ 法加以明确解为是权的占有、公有公营 ” 的低效弊端使用收益、农业生产的积极性但同时，。，种私人财产权处分、（这。以农养工扩张的需要尽管用益权以所有权为基础。而应当是对所有权的，对权利而非对土地本身才能保障承包人的个体利益、机关原因 “ 公共利益需要、假名托姓 ” 。四）开放性和变动性 ” 谋求私利〕〔，还承载着政府的公共政策目标，，农地权利要服从服务于城市、：首先，，一〔〕参见丁关良参见王利明〔〕参见王利明：、：。易于被公权力， “ 制度群 “ 制度群。 ” ，土地承包需要着力解决不同利益主体之间的矛盾冲突， ” 。从总体上说，，这一配套土地承包经营制度的， “ ，这。 ” 制度群应当重点解年第，〉一重构实际上关系到年第，：。其基本要义应当是明晰集体经济组织成员对于集农村土地承包经营权性质二元化之客观界定》《经济问题》周友军《论我国农村土地权利制度的完善》《中国法学》物权法。当土地承包经营权从农村集体土地所有权中派生和分离出来《〈，而由于公共利益这些利益主体之间的关系极其复杂，现实整个农村集体经济组织产权制度的改革〕从而使因此很难基于土地承包经营权对抗政府的征收行为作为原权利的集体土地所有权的重构工作就应当同步进行〔，要厘清土地承包经营权与其他相关权利特别是集体土地所有权的关系从制度变革的基本逻辑来说，政府权衡选择。对其的准确界定和严格限定非常困难将土地承包经营权明确为法定权利只是解决上述问题的开始决以下问题思想作用于农村土地一弱化其应有的权利特质和内涵土地承包经营权制度的有效运行缺乏完善的配套有效运行还需要构建相关的配套以后这。。而处于弱势地位又极为分散的农民由于既不了解土地被征收的。经营权的制度设计必然无法回避这，也应当享有排除他。之名直接征收征用被承包经营的集体土地农村土地上承载着多元化的利益诉求因此，其既应当承继所有政府不仅可以凭借其行政管理权干预承包人的经营权行使也不清楚土地征收的补偿标准，，等积极权能）城市优先发展成为政府政策的主导思想种次等的法律权利具有可转换性 “ 种限制由民事基本但其不应当被理，而这两种需要与土地承包经营权的私权属性存在明显的抵牾。还可以凭借一，对土地承包经营权的法律特性作这样的理解才能真正提高承包人安心的结果必然是限制土地承包经营权的保有和行使一种以实现承包人一赋权行为由国家根本大法加以肯定一农村土地之上不独承载着农户的承包经营权，是，土地承包经营权制度旨在克服。制度安排的结果就是农业生产要服从服务于工业发展的需要得其沦为。其法律内涵就是在力求不触及土地公有的基本经济制，种从属于所有权的次等权利、一从集体土地所有权派生出来的用益权并通过专门立法加以具体化，人妨碍等消极权能长期以来因而在具体制度设计中也很难加以考虑，土地承包经营权是承包人的，度的前提下实现对农民的重新赋权一在我国土地承，土地承包经营权的法律特性与相关政策的现实目标存在抵牾）农村土地〕土地承包经营权也因其极为鲜明的中国创造特色和国情，特点而难以从境外成熟的制度体系中获得直接的借鉴包经营权建立之时期颁布后土地承包经营权征收中的若干法律问题》，《法学》期期。。年第期。土地承包经营权的功能转型及权能实现体产权的权利进而在整体上增强集体经济组织产权的市场导向性和要素性，。其次好土地承包经营权的稳定性与集体经济组织成员构成及其身份的变动性之间的矛盾要处理，土地承包。经营权的效率价值和土地本身的使用特性都要求应当尽可能保障权利分配状况的稳定性种稳定性需求又与其身份性要件存在冲突因此。，，相应的制度设计应当特别加以明确的是而这，身份性要件在权利的初始分配完成之后是否还要成为土地承包经营权后续保有与处分的决定性条件实际上。为基础，从财产权利产生发展的动态过程来说其后续的存在和变动也未必，一即使，一项财产权的创设是以特定的身份定需要受到身份的制约经营权作为财产权的要素性与流动性问题实践证明。最后。，要解决好土地承包以身份作为土地承包经营权取得，保有乃至流转的决定性条件在很大程度上制约了土地承包经营权财产性功能的发挥和实践中对于土地承包经营权继承四关人股等问题的长期争论就是、 “ 众多，身份型农民 ” 如今。转移农民的市民化已经和农业生产的产业化，成为社会转型时期制度建设的重点，制度经济学的基本原理表明。一个明显的例证。与农村土地之间的有形纽带正在断而由土地承包经营权所维系的无形纽带在很大程度上已经成为，的羁绊样抵押理论社会管理创新视角下的土地承包经营权改革思路、中国农民工的发展状况表明裂、，，、 “ 农民城乡发展的 ” 一一词去身份化体化等问题一而这些问题都与农村土地权利的制度设计直接相，在进行制度选择时必须重点考虑效率原则定农村集体经济组织法权关系的制度路径时以便于作出类似于市场理性选择的法律选择，在确必须将成本收益考量引入对法律的分析中，进而实现法律指向型的资源配置，因此。。长期以来我国农村集体经济组织的法权关系在处理效率与公平的关系方面出现了很大程度上的偏失制度本身所内含的优化资源配置的功能基本处于一种失效的状态设计必须为农村集体经济组织的法权关系塑造寻找到路径、一。有鉴于此，，，未来的制度，条契合制度经济学效率原则的有效。前文巳经分析了土地承包经营权制度所承载的过于沉重的制度功能以及因各项功能之间的内在冲突而导致的法律权能缺失背效率原则的明显例证制度功能〔〕，。总体而言改革的目标就是要最大限度地纯化土地承包经营权的，在弱化其政治性与社会性功能的基础上不断充实其经济性功能度地实现其作为独立物权的各项权能健全权能体系的民事法律权利的变革大潮密切结合首先，〕进而最大限，将土地承包经营权真正打造成具有确定法律含义和，并且这，一目标的实现要与社会整体转型以及社会管理创新。应当通过乡村治理机制和社会保障体系的改革创新为土地承包经营权制度减轻政治性功能和社会性功能的负担〔这种功能超载冲突与权能缺失的状况就是该制度违，，同时尽可能理顺农村集体经济组织与村委会之间对集体纯化土地承包经营权功能的主要原因是由于现代社会关系异常复杂的社会关系作出全面调整值迫求上具有唯过于分散座》第，一。另性和纯洁性一，方面，辑，任何一个法律制度设计部不可能对所有任何法律制度在调整目标和功能发挥上都具有特这是保障法律统一那么就很难达到制度设计的初始目的山东人民出版社，年版，第。和制度功能发挥的前提和基本要求参见赵万页以下。一：《。性，在最基本的价如果制度的功能设计法律为什么会受到非议》，载《法学家茶年第法学研究期；财产和承包土地管理的关系。〔〕乡村治理机制的改革取向应当是乡村公共事务与经济事务的分离革取向应当是乡村城市一体化权的享有和民主参与权相脱离而是其从事的涉农职业生死的原因客观现实同时。会保障体系一，面的市民待遇问题些农民虽不享有土地承包经营权但却享有农村基层的治理权的包经营权来实现通过这种变革。医疗、粮食安全以及协调人地关系等也将随着这，、尽快建立和完善全民覆盖的社，子女教育一如体现社会公平，变革过程进一进而转化为土地承包经营权制度安排的基本原则和指导框架能也会与之更加协调统与此相适应治理的重要手段户但作为社会管理的基本单位，障土地安全的责任济发展中的作用其次，在此基础上建构的经济性功，，，并将其视为推进基层民主和改善乡村虽然农村集体经济组织已经让渡了部分土地产权给农，农村集体经济组织事实上仍兼具管理集体资产特别是保优化农村集体经济组织的组织构造不但可以充分发挥组织体在社会经。 “ 应当通过推进集体所有土地的，步明确为国家土地战略目标而且可以为实现良性乡村治理打下坚实的基础，保障、。就现实情况来看。促进公共利益、一要优化农村集体经济组织的建设，住房以及政治参与等方、基层民主功能和社会保障功能就无须再直接由土地承，而其他的政治性和社会性功能。，由于土地承包经营合同的长期相对稳定和农村人口婚嫁特别是要解决好转移农民在就业，将土地承包经营，农民参与基层治理的依据不是其是否享有土地承包经营权。要逐步纠正公共服务供给不公平的现状，社会保障体系的改，通过分离社员权和基层治理的参与权〕。事实上。已经形成了，〔承包经营权的实体法权能益分配格局的基础上集体所有土地的。强化其资产属性，资产化 “ ” 资产化和土地承包经营权的流转完善土地，是在尊重集体经济组织现有土地利 ” 完善其实体法权能，。尤其是增强其流转能力，。有学者提出的逐步以租金征收和分配来彻底解决现有农户之间人地不均矛盾的思路就是立足于集体土地的资产属性〔。地承包经营权的处分自由〕，正如学者所言借助于具体法律规则的完善可以强化农民对土，比如取消转让权利时的发包方同意要件权进行抵押以及延长土地承包经营权期限等。〔〕通过对集体所有土地的承包经营权不再作为成员权的必然权利和成员身份利益的唯格相分离的时、去身份性的纯粹物权不再直接承包经营集体土地，的固化纽带〔〕也可以进，一。据此。一载体 “ 改造， “ 份额化 ” 收益权的同这样做不仅有助于割断土地承包经营权与成员身份之间步为现有集体经济组织成员的。村民委员会组织法第形式的合作经济和其他经济 “ 款却又赋予村委会位的内如立法冲突，〕例如〔〕参见陈小君，款规定 “ 出农 “ ：， ” 和非成员的 “ 人农 ” 提供村民委员会应当支持和组织村民依法发展各种促进农村生产建设和经济发展管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产又与集体经济组织的经济职能发生冲突，成都市〔条第承担本村生产的服务和协调工作僭越集体经济组织的经济职能成为常态月出台实施的年。 ” 的职权。、高飞法调査为基础》参见温世扬、，《、耿卓等：法律科学》兰晓为：《《 ” 。但同条第这既导致关于村委会职能定正是由于立法上的混乱致使现实中的村委会，。《城乡居民基本医疗保险暂行办法》、《城镇职工基本医疗保险办法》采取城乡完全打通和市级统筹的方式基本实现了社会保险制度城乡全覆盖和相互衔接〕 ” 我国现行法律对于农村集体经济组织与村委会在处理集体财产和管理承包经营土地上的关系的规定是极不明确甚至是彼此冲突的〔资产化而真正成为与成员资，现有成员可以在保留其，允许以土地承包经营、后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲年第期 — 。以对我国十省农地问题立。土地承包经营权流转中的利益冲突与立法选择》，《，法学评论》年第期。土地承包经营权的功能转型及权能实现有效途径。通过这种改造农村社会管理也将会消除对土地权利管控的过度偏好，区发展与人文关怀的新目标再次，应进目前所使用的 “ 一。步强化作为土地承包经营权主体的农民的职业特性农民难以消除性等联系在是在出生时就巳确定 ” 一。概念具有很强的身份属性起的不仅如此。一个有待解决的过有针对性的制度变革逐步祛除对于传统农民来说，不仅是新的一，一 ” ” 的身份性内涵，更是劳资矛盾等冲突充分发挥仲裁，人合意、程序简便、、纷中的作用不可取代。。〔因此〕，完善的总体原则主要有两点种身份的转换一：在具体制度设计上、及时年。、，日起施月性建设用地出让、租赁土地所有权的平等化。、人股 “ ，，〔〕〔〕其解决办法是通。职业农民相其职业性要求农业从。。社会管理创，经惟其如此才能解决社不少国家所采取的设置专门的土，。由于仲裁具有强调当事因此其在解决土地承包经营纠但遗憾的是因征收集体所有的土地及其补也要不断健全和完善其他非诉纠纷解决，。，一。，。。另外一：、。允许农村集体经营等要求，实际上巳土地权利的平等化既包含，将集体土地的发展权归还给农是要严格限定土地征收中的 “ 公共利益 ” ，二是土地权利的平等化也要求对土地所有权人和用益，尤其需要注意。，， ” 土地所有权的平等化是指要实现在涉及土地承包经营权的许多核心利益上也不能越俎代庖中共中央关于全面深化改革同权同价从法律角度来说也包含所有权与他物权的平等化级市场的政府垄断《在符合规划和用途管制前提下实行与国有土地同等人市，其核心问题包含两个层面权人的平等对待能肆意侵害， ” 是加强行政救济程序的公开性和独集体土地所有权与国家土地所有权在私法层面的真正平等要打破土地农民 “ ，行的农村土地承包经营纠纷调解仲裁法巳经为另外。步的土地征收制度改革指明了方向民集体享有而且也导致从社会制度发展的视角上说中共十八届三中全会通过的。若干重大问题的决定》中明确提出了一。而应当通过推进土地权利的平等化和保障承包人在土地征收中的主体地位来实现农民对承包经营土地的发展权经为下〕〔。，、同时要积极拓展非诉纠纷解决机制的渠。充分发挥调解等纠纷解决机制的优点和独特价值最后。保密性强等特点和优点偿发生的纠纷并不能通过该仲裁机制解决， ” 重塑其职业性本义调解等非诉程序在维护农民权益方面的作用灵活歧视性、。与土地承包经营权纠纷解决相关的行政复议以及诉讼土地承包经营纠纷构建起相对独立的仲裁机制程序，公民而需要社会特别是国家的参与，地裁判所和公用征收法庭等做法非常有借鉴意义道一个重点工作就是要协调不同利益主体之间的冲突、 “ 而非被服务的，种独立的职业且必须以获取经济利润为目的二是贯彻司法最终审查原则。；问题应当通过完善土地纠纷裁决机制强化土地承包经营权的救济权能程序仍需要加以完善立性 “ ，正是由于身份属性对于职业特性的僭越。农民 “ 济活动不能只由工商业自身来管理会福利且这种身份属性又是与弱势性，农民身份的获得也并非基于后天的自主选择，种称谓的改变一业者必须将从事农业活动作为复次消除其身份属性，其结果不但导致社会成员之间权利初始安排的不平等社会成员在获得发展机会上出现不平等在公共治理层面成为转向社，：，集体经济组织的代理人既不土地承包经营权人作为用益物权人，：，，其在法学研究年第土地征收中的补偿请求权已经由物权法确认 “ 的被征收人 ” 主体地位的肯定，，这是立法从另因而其相应的参与权一角度对其在征收法律关系中救济权等也应当进、一步得到完善对农民承包土地发展权的确认和实现正是制度变革回应广大农民利益诉求的鲜明体现应当成为未来农村社会管理创新的重点期，。也。中国农村所承载的人口压力的巨大性和城镇化发展侵烛农村土地的不可避免性始终是我们思考农村社会经济制度问题的现实基础提。通过本文的论述能够达成的简短结论是直面中国国情市人口一，，：也是完善农村土地承包经营权制度的逻辑前农村土地承包经营权制度的改革与完善必须必须与社会管理创新发展的理念相适应起公平分享改革发展的成果各种法益的衡平兼顾。我们相信，。在这一过程中，权制度在经历功能转型与权能实现的蜕变之后，、富有中国特色的土地承包经营能够在农民权益保障以及和谐社会构建中。：，，：，，，：、必须做到对土地承包经营权所蕴含以公平分享理念为指导发挥其他制度所无法替代的积极作用改革的指导思想是农村人口与城改革的基本方向是弱化其社会管理和社会保障功能，强化其作为独立财产权的经济性功能。