新时代民法典与刑法的协调与衔接.pdf

检察日报/2020 年/6 月/13 日/第 003 版 学术 新时代民法典与刑法的协调与衔接 西南政法大学人工智能法律研究院副院长、副教授 姚万勤 随着《中华人民共和国民法典》 （下称民法典）的颁布并将于 2021 年 1 月 1 日实施，我国民 法典编纂活动至此告一段落。刑法作为民法等部门法的保障法，在民法典即将实施后，是否有必 要与民法典等相关的内容进一步衔接，与时俱进地积极修改相关内容，成为目前刑法学界关注的 重点。 民法典与刑法体系协调的问题 实质上，民法典与刑法的体系协调所涉及的深层次问题是：如何理解法秩序统一性问题。众 所周知，在法秩序是否统一的问题上一直存在较大的争议。持违法相对论的学者认为，法秩序不 应当相统一，因而刑法的违法性判断不应依赖于民法的违法性判断。而持违法统一性的学者则认 为，刑法的违法性判断需要依赖民法违法性判断。目前越来越多的学者认为，民法所确立的法秩 序与刑法所确立的法秩序应当进行缓和化的理解（缓和的违法一元论），其包含了两个层面的内 容：其一，民法中违法行为在刑法上不必然受到处罚；其二，民法上合法的行为在刑法中也应当 是合法的。因此，即便在民法典中属于违法的行为，在刑法中也并非均予以必要的回应并增设相 关的条文。 目前，民法典与刑法的体系协调性问题中最为当务之急的问题是：在民法典已经下调民事责 任年龄的情况下，刑法是否应当予以跟进，进一步降低刑事责任年龄。特别是随着近几年越来越 多的低龄化未成年人恶性案件频繁见诸报端，降低刑事责任年龄的呼声不绝于耳。当然，就此问 题，我国学者也基本呈现“赞成说”与“反对说”两种截然不同的观点。赞成降低刑事责任年龄 的学者一般认为，我国目前未成年人恶性犯罪呈现增长的态势，只有对其适用刑罚才能罚当其罪。 而反对的学者认为，降低刑事责任年龄也并不能从根本上解决好这一难题，而且还会对我国刑法 体系带来伤筋动骨式的变革。 笔者认为，刑事责任年龄的降低与否不仅跟一个国家的经济、文化等因素密切相关，而且也 跟本国的实际犯罪情况相关联。基于以下的理由，笔者认为在当下确实没有必要降低刑事责任年 龄。首先，笔者在对一个地区的未成年人涉罪情况进行调研后发现，在 10 周岁之下的未成年人 实施恶性案件的数量为零，在 10 周岁之下仅仅涉及的是一些小偷小摸的事情。其次，在 10 周岁 以上的未成年人的违法犯罪行为确实呈现出与年龄增长正相关的关系。14 周岁以上恶性犯罪的案 件也极为少数。最后，在我国刑法之中，对待未成年人的恶性犯罪，依然可以通过“收容教养” 制度予以应对。 “收容教养”制度在一定程度上也弥补了未成年人严重不良行为惩罚不足的弊端。 对民法典某些具体规定，刑法应当予以积极回应 在“缓和的违法一元论”的观点支配下，并非都需要对民法中所有的违法行为予以回应。但 是综合考虑到法益侵害性的大小等问题，笔者认为，民法典的以下两点内容有必要进一步犯罪化， 从而使民法典与刑法进一步衔接。 第一，高利贷行为的刑法立法化问题。民法典第 680 条就高利贷行为予以明确规定：“禁止 高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”高利贷行为在我国长期存在，因催收高利贷所 衍生的犯罪行为也屡见不鲜。虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于 2019 年 10 月 21 日发布并实施《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》明确规定，将实际年利率 超过 36%的非法放贷行为列入非法经营罪定罪进行打击处罚，但是以此罪名论处则存在以下问 题：首先，非法经营罪一般是以行为人违反某类特许经营等为前提，如果以该罪名论处，在构成 第1页 共2页 要件的解读上给人一种错愕之感，难道“高利贷”属于专营或特许领域吗？显然不是。其次，以 该罪名论处并没有涉及到该行为的本质特征，也难以对该类行为形成有效打击。众所周知，高利 贷的行为在本质上只是为了赚取高额的利息，且在催收的过程中，能够衍生出其他严重危害社会 的行为。在规制的重点上应当是针对该类行为设置相关的罪状才更具有针对性。因此，随着社会 形势的变化，特别是为了杜绝高利贷行为以及由此而衍生的各种犯罪行为，笔者认为，在民法典 出台后，刑法典应当重新增设罪名规制确有必要。 第二，利用科学技术犯罪行为的刑法立法化问题。民法典第 1009 条规定： “从事与人体基因、 人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健 康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”目前，随着科技技术的发展，通过科技技术手段 实施犯罪的行为也逐渐增多。例如，深圳发生的“基因编辑婴儿事件”的贺某某就被司法机关以 “非法行医罪”论罪处刑。如何进一步规范科学活动，仅仅通过民法难以妥善解决好，如果科学 家脱离了科学伦理的约束，由此而带来的社会危害也往往比其他犯罪要严重。例如，通过基因编 辑技术制造武器、弹药等行为，通过核技术危害人类安全的行为，等等。因此，笔者认为，为了 与民法典的内容相协调，不妨在修改刑法之际，在危害公共安全罪的章节之中增设相关的滥用科 学技术罪等条款。 民法已编纂成典，有无必要编纂“刑法典” 是否需要编纂“刑法典”？在回答这一问题前，涉及到一个根本性的问题：何种情形下的法 律才能称为“法典”？ 对此，有学者指出，之所以能称“典”，要满足以下两个条件：一是其规定的内容全面、涉 及的法律关系众多、篇幅庞大；二是法律内部的内在逻辑严密、体系完整。因此，从民法典的内 容来看，其不仅体系浩大，如其有一编总则，也有六编分则，加起来共七编，共有法条 1260 条， 而且其内容的内在逻辑严密。 对比一下民法典与刑法的立法内容以及体系等来看，刑法已经具备法典化的特征，例如，我 国刑法目前也分为“上、下两编”“编下设章”“章下设节”，在刑法分则编中按照十大同类客体 的逻辑顺序排开，我们也习惯性将目前的刑法称为 1997 年刑法典。但是即便如此，我国目前刑 法与民法典之间还存在较大的差异。因此，笔者认为，在时机成熟之际，可以对我国目前的刑法 内容进行新的编撰。理由如下： 首先，我国刑法的内容越来越“肥大”，已经具备了内容庞大性的要求。我国自 1997 年新刑 法出台之后，一直通过刑法修正案的形式对刑法的相关内容进行修改完善，在立法技术上一般采 取的是原条文之下增加“之一”“之二”等方式完成，所以，虽然我国目前刑法的条文序号仍然 是 452 条，但是实际条文数量远远不止于此。此外，我国还出台了大量的司法解释。所以，整体 上来看，我国刑法条文的数量也是在逐渐增加，目前的刑法内容已经逐显庞大。 其次，我国刑法内容排列的内在逻辑未必严密，亟待重新编纂。虽然我国刑法分则编是按照 十大同类客体进行排列，但是十大同类客体的逻辑关系长期以来也并不明确。因此，在我国刑法 学界，有诸多学者在教科书中通过“国家法益”“社会法益”与“个人法益”的逻辑关系对刑法 分则体系进行了重新编排。通常来说，对国家法益的侵犯居于分则的首章无可厚非，因为国家的 法益是最为重要的法益。其次是社会法益，例如我国的危害公共安全的犯罪实质上也可以视为危 害社会法益的犯罪。最后在个人法益的编排上，逻辑则变得混乱。笔者认为，个人生命健康权的 保护应当居于个人法益保护的首位，其次才是财产权等。 第2页 共2页