类型化视野下的地方立法能力及其现代化路径.pdf
法 商 研 究 Studi e si nLawandBus i ne s s Vo l. 40 No. 1( 2023) 法学论坛 类型化视野下的地方立法能力及其 现代化路径 张 摘 琼* 要 :地方立法能力不足成为制约立法质量提升的一大隐患 。 地方立法能力具有地方 性 、 法律性和社会性 3 重属性 。 以立法过程为逻辑 指 引 ,地 方 立 法 能 力 可 以 分 为 地 方 立 法 需 求 识 别 能力 、地方特色反馈能力 、地方立法计划执行能力 、地方立法审查能力和地方立法信息公开能 力 。 以地方立法实践对标 5 项立法能力发现 ,省级立法机关须提升对设区的市立法审查和指导能 力 ; 设区的市的薄弱的立法信息 公 开 能 力 限 制 了 其 对 立 法 需 求 识 别 能 力 和 立 法 计 划 执 行 能 力 的 判 断 ,且文本同质化较高表明地方特色反馈能力较弱 。 推进地方立法能力现代化须遵循渐进 、分 解 式原则 ,加强省级立法机关的审查能力 ,重点培养 设 区 的 市 的 立 法 信 息 公 开 能 力 、规 范 立 法 计 划 的执行以及加强立法吸收习惯以强化地方特色 。 关键词 :地方立法能力 类型化 立法质量 全过程人民民主 DOI:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2023.01.005 党的二十大报告提出我国未来 5 年的主要 目 标 任 务 是 :“…… 改 革 开 放 迈 出 新 步 伐 ,国 家 治 理体 系 和 治 理 能 力 现 代 化 深 入 推 进 …… 全 过 程 人 民 民 主 制 度 化 、规 范 化 、程 序 化 水 平 进 一 步 提 高 ,中国特色社会主义法治体系更加完善 ……”中国特色社会主义法律制度作为立法活动产物 既 是 “构建系统完备 、科学规范 、运行有效的制度体系 ”的法律根基 ,又是表征立法能力的核心 要 素 。 立法能力现代化是推进国家治理能力现代化的重要环节 。2015 年 修 正 的 《中 华 人 民 共 和 国 立 法 法 》(以下简称 《立法法 》)新增大量地方立法 主 体 ,地 方 立 法 能 力 现 代 化 建 设 亟 待 推 进 。 然 而 ,目 前地方立法能力的基础问题尚未得到充分研究 ,难 以 有 效 地 为 立 法 能 力 乃 至 国 家 治 理 能 力 现 代 化建设提供服务 。 在实践层面 ,我国地方立法能力不足已成共 识 。 根 据 《立 法 法 》第 72 条 的 规 定 ,立 法 能 力 是 设区的市获得立法权的判断标准 之 一 。 然 而 , 2015 年 以 来 的 立 法 授 权 情 况 显 示 ,大 多 数 省 级 人 大常委会对设区的市实行 “先授权 ,后建设 ”的 倒 置 策 略 。 事 实 上 ,除 以 往 较 大 的 市 以 外 ,其 他 设 * 西南政法大学行政法学院讲师 基金项目:国家社会科学基金西部项目( 22XFX011) · 63 · 法 商 研 究 2023 年第 1 期(总第 213 期) 区的市在 2015 年以前由于并无立法权 ,因此 立 法 能 力 建 设 从 零 开 始 。 在 立 法 权 下 放 后 ,几 乎 所 有设区的市都开始紧急招募立法工作人员 、筹组立法机构 ,甚至在人员尚未到位的情况下就先 行 开展立法 。 人员和团队的配备并不意味着立法经验随之聚集抑或立法能力陡然而生 。 任何能 力 的培育都须经历一个循序渐进 、自我更新的过 程 。 立 法 能 力 的 限 制 对 任 何 国 家 都 影 响 深 远 并 且 严重妨碍政府的行政执行力 。① 在立 法 竞 争 意 识 的 驱 动 下 ,部 分 地 方 立 法 机 关 罔 顾 立 法 能 力 建 设的客观规律 ,急切地填补立法空白 ,反而增加地方立法的合宪性和合法性危机 。 正如有的论 者 所言 :“设区的市立法能力的欠缺 ,已是顺利开展地方立法工作的瓶颈所在 。”② 遵循实践共识 ,学界提出 诸 多 破 解 之 道 。 例 如 ,推 行 立 法 助 理 制 度 以 及 加 强 立 法 智 库 的 建 设 ;③ 推行 “三个优化 ”作为地方立 法 能 力 提 升 措 施 ,即 优 化 立 法 资 源 配 置 、优 化 人 才 资 源 配 置 以 及优化立法过程 ;④ 或者 ,通过委托第三方立法 、发挥社会 力 量 提 炼 立 法 需 求 、对 新 任 人 大 代 表 进 行法律培训等途径提升地方的立法能力 。⑤ 然而 ,上述改 善 建 议 大 多 针 对 的 是 立 法 体 制 问 题 ,而 非属立法能力范畴 ,缺乏对基础概念的辨识 。 有学者认 为 地 方 需 要 释 放 立 法 能 力 ,⑥ 但 释 放 的 对 象和内容并不明确 ,因而难以形成有效的立法 能 力 现 代 化 建 设 策 略 。 也 有 学 者 直 接 以 立 法 能 力 为研究对象 ,⑦ 但研究结果未覆盖立法全过程 ,研究视角难 以 满 足 全 过 程 人 民 民 主 的 立 法 能 力 现 代化建设之所需 。 总之 ,既有研究成果或越过地方立法能力基本概念而直接提出改进对策 ,或 对 地方立法能力具体指向语焉不详 ,导致分析对象模糊 、解决措施错位 、研究对策泛化 ,未能形成 据 以判断和应用立法能力的基本范畴 ,难以服务地方立法能力现代化体系建设 。 笔者以地方立法过程为逻辑指引提炼地方立法能力概念 ,据此对之进行类型化分析 ,即地 方 立法需求识别能力 、地方特色反馈能力 、地方立法 计 划 执 行 能 力 、地 方 立 法 审 查 能 力 以 及 地 方 立 法信息公开能力 ,以此检验地方立法机关各项能力水平并提出培育措施 ,以期通过推进立法能 力 现代化助力国家治理体系和治理能力现代化 。 一 、地方立法能力的内涵重述 习近平总书记指出 :“推进国家治理体系和治理能力现代化 ,就是要适应时代变化 ,既改革 不 适应实践发展要求的体制机制 、法律法规 ,又不断构建新的体制机制 、法律法规 ,使各方面制度 更 加科学 、更加完善 ,实现党 、国家 、社会各项事务治理制度化 、规范化 、程序化 。”⑧ 改革不适应发展 的旧法旧规和构建新法新规都对立法能力现代化提出更高的要求 。 相较于更为成熟和稳定的 中 央立法能力 ,地方立法能力具有从属性 、多层次的特征 。 ① ,Imp Se eS imamba,B i l i ka H. r ov i ng Leg i s l a t i ve Dr a f t i ng Capa c i t a l t h Law Bu l l e t i n,1125 y,28Commonwe ( 2002). ② 汪俊英:《关于设区的市立法权的若干思考》,《学习论坛》 2016 年第 3 期。 ③ 参见李林:《全面深化改革应当加强立法能力建设》,《探索与争鸣》 2017 年第 8 期。 ④ 参见徐凤英:《设区的市地方立法能力建设探究》,《政法论丛》 2017 年第 4 期。 ⑤ 参见周敏:《地方立法能力提升的内省与前瞻》,《地方立法研究》 2017 年第 3 期。 ⑥ 参见余凌云:《地方立法能力的适度释放———兼论“行政三法”的相关修改》,《清华法学》 2019 年第 2 期。 ⑦ 参见宋方青:《立法能力的内涵、构成与提升———以人大立法为视角》,《中外法学》 2021 年第 1 期。 ⑧ 习近平:《切实把思想统一到党的十八届三中全会精神上来》,《求是》 2014 年第 1 期。 · 64 · 类型化视野下的地方立法能力及其现代化路径 立法能力既是立法机关合法 、合理 、高效行使 立 法 权 的 基 础 ,也 是 衡 量 立 法 质 量 优 劣 的 一 项 核心指标 。 立法能力的内涵是其类型界分的基础 。“法律概念在语义层面之外尚具有其他 功 能 , 尤其是认识论功能 ,及评价或证立的功能 。”① 对于 对 象 认 识 不 清 极 易 导 致 认 知 和 评 价 错 位 。 既 有的能力提升措施已脱离立法能力核心范畴 ,说明学界对作为前提和基础的概念认知并不充 分 。 当前具有代表性的学说主要有 “立法能力供需说 ”以及 “立法能力二分说 ”。“立法能力供需说 ”强 调立法供给能力对社会立法需求的满足程度 。 有学者认为 :“立法能力是国家治理能力现代化 的 重要组成部分 ,是指立法主体根据社会的立法需求 ,按照立法程序行使立法权力 ,通过立 、改 、废 、 释等方式提供立法产品 ,及时满足经济社会文化 发 展 对 立 法 需 要 的 一 种 能 力 。”② 该 学 者 从 宏 观 视角理解立法能力的内涵 ,注重立法供给能力并 以 立 法 “供 给 - 需 求 ”的 关 系 作 为 检 验 立 法 能 力 的依据 。 但是 ,立法供需仅是立法能力的一个面向 ,该视角相对较单一 。“立法能力二分说 ”则 注 重立法能力的层次性 。 有学者从立法权利能力与 行 为 能 力 二 元 划 分 的 视 角 贡 献 了 思 路 :可 根 据 地方人大各自的立法依据和主体性质的不同 ,对地方人大立法能力提出不同层次的法治要求 ,尤 其是设区的市和自治州人大立 法 需 要 上 级 机 关 批 准 ,故 明 确 立 法 事 权 更 加 重 要 。③ 这 一 学 说 从 国家治理能力的二元区分推及至立法能力的 分 野 ,具 有 较 强 的 理 论 建 构 意 义 。 虽 然 能 力 层 次 性 的提出可以对标不同发展阶段的立法机关 ,形成差异性建设思路 ,但是法律关系主体行为能力 概 念的迁移难以有效解释诸如人大及其常委会这样的集体决策组织的能力 。“立法能力供需说 ”注 重立法的输出能力 ,“立法能力二分说 ”强调立 法 主 体 的 能 力 差 异 性 。 这 两 种 学 说 都 从 立 法 体 系 的内部视角阐释立法能力 ,却忽视其社会属性 。 立法能力是一种跨越系统边界的综合能力 ,既 要 立足法律体系内部 ,又要兼顾法律体系外的社会效果 。 地方立法能力既要具备立法能力的基本要素 ,又要突出地方立法的特殊性 。 笔者认为 ,地 方 立法能力是指地方立法机关在坚持依法立法 、科学立法和民主立法基本原则下 ,以地方社会实 际 和上位法作为立法根据 ,识别地方立法需求和地方特色 ,高效完成地方立法工作计划以及严格 履 行法定公开职责的综合能力 ,确保立法回应民声 、保 障 立 法 质 量 ,促 进 立 法 的 法 律 效 果 和 社 会 效 果相统一 。基于此 ,地方立法能力具有 3 重属性 。 第一 ,地方性 。 由于中央立法在全国的适用性难以完全兼顾地方的特殊性 ,因此地方立法 承 担地方事务和发展需求法制化之功能 ,谓之央地立法差异下的地方性 ;又由于各地存在自然条 件 和人文环境的差异 ,因此地方立法能够更有针对性地为地方独特的需求提供相应的法制保障 ,谓 之地方差异下的地方性 。 总之 ,地方立法需求识别 能 力 和 地 方 特 色 反 馈 能 力 应 当 在 双 重 规 范 上 表现地方特色 。 例如 ,长江流域各省经济结构 、所涉流域面积 、自然环境和排污情况等存在 差 异 , 《中华人民共和国长江保护法 》第 6 条要求地方根据具体需求在地方性法规和政府规章中制定 保 护协调机制 ,由此形成顶层设计与地方逻辑的衔接 。 因此 ,地方性既是地方立法区别于中央立 法 和其他地方立法的识别标志 ,又是地方立法机关深入服务地方发展之工作水平的体现 。 第二 ,法律性 。 权力的行使伴随着职责的履行 。 地方立法能力以地方立法权为载体 ,包 括 恪 ① 雷磊:《法律概念是重要的吗》,《法学研究》 2017 年第 4 期。 ② 李林:《当前我国立法的新要求》,《北京日报》 2017 年 9 月 4 日。 ③ 参见莫纪宏:《提升地方人大立法权利能力与行 为 能 力 的 制 度 路 径 初 探》,《江 苏 行 政 学 院 学 报》 2016 年 第 5 期。 · 65 · 法 商 研 究 2023 年第 1 期(总第 213 期) 守权力边界以及严格履行职责的能力 。 前者是维 护 法 律 规 范 体 系 内 部 协 调 的 基 础 ,后 者 是 权 力 行使效果的体现 。《立法法 》以及多部地方法规制定条例在规范立法权的基础上设置了立法信 息 公开职责 、强调立法计划的落实以及立法审查 体 系 的 建 立 。 由 此 衍 生 的 3 项 地 方 立 法 能 力 重 在 维持法的阶层构造以及法律规范体系内部层级的秩序 ,乃至为了维护法之稳定性而建立一种 “抵 制变革 ”的等级体制 。① 第三 ,社会性 。 相较于对内的法律性 ,地方立法能力的社会性则强调地方立法与法律体系 外 部系统的互动效果 。 荷兰格罗宁根大学法学教授格里菲斯曾在否定立法效果的工具主义范式 的 基础上 ,提出立法效果的社会实效范式及相应 的 4 个 命 题 :个 人 的 基 本 社 会 属 性 假 定 、法 律 知 识 的社会偶然性假定 、法律多元化假定以及在社会生活中立法不可分割假定 ,进而主张一项恰当 的 立法理论应当立足现实 ,而非社 会 情 景 和 社 会 进 程 的 假 定 模 型 。② 该 学 者 强 调 立 法 效 果 必 须 包 含社会效果 ,因为立法是命令 、习俗和社会变迁过程中的重要组成部分 。 作为社会组成内容的 立 法不断吸收非法治系统要素来充盈自身内容 并 通 过 法 的 实 施 与 社 会 互 动 。 在 此 过 程 中 ,作 为 一 种管理工具 ,法律也需要吸收外部力量实现运转 。③ 法律 规 则 不 会 自 动 改 变 形 式 ,一 切 取 决 于 外 在力量 。④ 立法预期的最终实现是法律体系内部协调 与 法 律 体 系 外 部 发 展 的 共 同 结 果 。 总 的 来 说 ,在关注地方立法能力法律性之外 ,立法能力的基础范畴也应当兼顾地方性和社会性内涵 。 二 、地方立法能力的类型化建构 地方立法能力概念具有抽象性 ,无法直接作 用 于 实 践 。 分 解 概 念 要 素 可 以 提 炼 出 具 有 可 操 作性的能力向度 。 德国社会学家韦伯在社会学概念研究中亦认可类型化研究思路 ,提出 “在分 析 之前 ,将行为分类 ,可以知道哪种类型的行为对于分析是重要的 ”。⑤ 立法能力源自立法过程的各 个环节 ,从程序视角探究地方立法能力便于覆盖立法全过程 。 立法过程可以分为立法预备 、正 式 立法 、立法完成以及影响法效力且具有监督性质的立法审查阶段 。 据此 ,对地方立法最具影响 的 各阶段核心能力向度 ,可以细分为地方立法需求 识 别 能 力 、地 方 特 色 反 馈 能 力 、地 方 立 法 计 划 执 行能力 、地方立法审查能力和地方立法信息公开能力 。 这 5 项地方立法能力贯穿立法前 (预 备 立 法 )、立法中 (正式立法 )和立法后 (法实施 )阶段 ,形成事前 、事中和事后立法质量的全过程控制 。 (一 )地方立法需求识别能力 立法回应人民群众的新期待是立法目的之所 向 ,研 究 谋 划 和 解 决 突 出 问 题 须 依 靠 立 法 手 段 联系人民群众 。 立法需求的识别发生于立法预备 阶 段 ,是 联 结 社 会 系 统 与 法 律 系 统 之 间 信 息 提 取和需求转化的通道 。“通过法律的社会调整是由两种多样化的机制的结合来完成的 :信息和 干 ① 参见[英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,商务印书馆 2017 年版,第 229 页。 ② Se eJ ohn Gr i f f i t hs,TheSo c i a lWo r k i ngo fLega lRu l e s,48J ou r na lo fLega lP l u r a l i sm,1-84( 2003). ③ Se eRo s c oePound,TheL imi t so fEf f e c t i veLega lAc t i on,3TheAme r i c anBa rAs s o c i a t i onJ ou r na l,55-77 ( 1917). ④ 参见[美]劳伦斯· M. 弗里德曼:《法律制度———从社会 科 学 角 度 观 察》,李 琼 英、林 欣 译,中 国 政 法 大 学 出 版 社 2004 年版,第 343 页。 ⑤ [德]韦伯:《社会学基本概念》,杭聪译,北京出版社 2010 年版,第 27 页。 · 66 · 类型化视野下的地方立法能力及其现代化路径 涉 。”① 精准的信息提取能力是法律自我调整并调整 社 会 的 必 备 要 素 ,也 是 识 别 社 会 与 法 律 交 互 过程中共生要素的关键 。 立法需求脱胎于社会 需 求 ,而 又 有 所 不 同 。 社 会 的 客 观 需 求 并 不 必 然 促生立法需求 ,只有社会客观需要与立法者 (统 治 阶 级 )的 利 益 汇 合 ,才 会 促 使 立 法 主 体 产 生 立 法的主观需求 。② 在进步社会中 ,社会的需要和意见常常或多或少走在法律的前面 。③ 意 见 反 馈 渠道的通畅程度决定需求融入立法的可能性 。 科层制的弊病以及政府公信力 、控制力受到侵 蚀 , 都影响着法律需求的表达 ,削弱 、降低和挤压在不同社会利益群体之间进行利益协商和价值说 服 以及方案选择的空间 。④ 相反 ,如果不同社会利益主体之 间 形 成 一 定 的 博 弈 平 衡 ,那 么 立 法 需 求 的表达空间将进一步扩张 ,从而提升立法民主的程度 。 基于社会需求与立法需求的差异 ,立法需求的 识 别 至 少 可 以 遵 循 以 下 4 项 标 准 :第 一 ,法 律 范畴 。 社会需求丰富且多元 ,但并非都受法律的 调 整 。 美 国 法 学 家 庞 德 提 出 法 律 的 3 类 重 要 限 度 ,其中一项是法律的必要性在于仅处理行动 ,且是 人 和 事 务 的 外 在 行 动 而 非 内 在 行 动 。⑤ 外 在 行动是法律介入社会的对象 ,而内在行动则更 多 受 到 道 德 的 约 束 。 基 于 法 调 整 对 象 的 独 特 性 和 立法资源的稀缺性 ,立法者应当把法律资源分配给外在行为规范需求集中的领域 。 第二 ,纠纷 密 集点 。 借助报纸 、官方网站 、各类应用软件等多元 民 意 表 达 渠 道 ,立 法 机 关 更 易 形 成 对 纠 纷 密 集 点的采集 。 地方立法应当 关 注 地 方 特 色 的 纠 纷 ,在 解 决 地 方 问 题 的 同 时 为 中 央 立 法 提 供 经 验 。 例如 ,地方社会信用管理条例缓解了长期存在的执行难问题 ,地方立法的先行先试可以为中央 制 定社会信用管理法提供较为成熟的措施 。 第三 ,社会影响大 。 所谓影响大是指需求人数众 多 、覆 盖范围广 、社会关注高或者影响长久 。 例如 ,公共场所控烟问题引起网络舆论的对立 。 多地 为 了 保护公共健康于近年陆续制定了公共场所控制吸烟的法规以调和不同群体之间存在的矛盾 。 第 四 ,条件成熟 。 虽然部分领域立法需求旺盛 ,但是 在 立 法 条 件 尚 不 具 备 的 情 况 下 ,匆 忙 立 法 反 而 会加重社会的负担 。 轻率立法对商业不公正 并 成 为 负 担 ,模 棱 两 可 、语 义 不 清 、不 稳 定 、难 执 行 、 违宪都是轻率立法的特征 。⑥ 为了降 低 后 续 法 律 实 施 、修 法 、废 法 等 的 成 本 ,有 必 要 审 慎 考 量 立 法条件 ,防止轻率立法引发的法治系统风险 。 (二 )地方特色反馈能力 从法律地理学的视角看 ,特色性成为央地立 法 最 大 差 异 特 征 。 法 国 思 想 家 孟 德 斯 鸠 富 有 洞 见地提出 ,法律制度 “应该顾及国家的物质条件 ,顾及气候的寒冷 、酷热或温和 ,土地的质量 ,地 理 位置 ,疆域大小 ,以及农夫 、猎人或牧人等民众的生活方式等等 ”。⑦ 德国法学家萨维尼认为法律 与民族性共存亡 。 在论述实在法的起源时 ,他指 出 :“法 律 如 同 民 族 之 存 在 和 性 格 中 的 其 他 的 一 般性取向一般 …… 民族的共同意识乃是法律的 固 定 居 所 ”。⑧ 因 此 ,法 的 特 色 性 内 生 于 其 存 在 的 ① [德]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社 2004 年版,第 78 页。 ② 参见郭道晖:《当代中国立法》(上卷),中国民主法制出版社 1998 年版,第 194 页。 ③ 参见[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1959 年版,第 17 页。 ④ 参见石东坡:《论非均衡法律发展中的立法需求及其民主内涵》,《河北法学》 2008 年第 10 期。 ⑤ Se eRo s c oePound,TheTa sko fLaw,Fr ank l i nand Ma r sha l lCo l l ege,1944,p. 72. ⑥ ,Ha Se eTr us l e r,Ha r r s t c a lLeg i s l a t i on,60Ame r i c anLaw Re v i ew,362-373 ( 1926). yR. yandLo ⑦ [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上卷),许明龙译,商务印书馆 2012 年版,第 15 页。 ⑧ [德]弗里德尼希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章 润 译,中 国 法 制 出 版 社 2001 年 版, 第 28 页。 · 67 · 法 商 研 究 2023 年第 1 期(总第 213 期) 外在环境和内在文化 ,洞察地方特色是地方立法的基础能力 。《立法法 》第 73 条第 2 款的 规 定 确 立了地方性事务作为立法范畴 ,但 是 地 方 性 事 务 的 含 义 及 其 具 体 边 界 一 直 处 于 模 糊 状 态 。① “地 方国家机关往往不知道哪些事项它们有立法权 ,或 者 说 它 们 对 任 何 事 项 都 有 立 法 权 。”② 这 一 状 态导致两种极端现象 :一是地方立法遇冷现象 。 立 法 权 限 模 糊 导 致 立 法 者 担 忧 其 所 立 之 法 在 合 法与违法的边界徘徊 ,造成地方立法踟蹰 ,不能及时回应地方发展的需求 。 二是地方立法过热 现 象 。 立法权限的模糊可以 为 地 方 立 法 释 放 一 定 的 自 主 空 间 。 能 动 性 较 强 的 地 方 立 法 机 关 借 助 “城乡建设与管理 ”立法事权的模糊内涵制定 3 项 事 权 限 制 外 的 经 济 类 法 规 。 总 的 来 说 ,地 方 立 法遇冷不利于发挥立法权的能动性 ,而立法过 热 又 涉 嫌 隐 性 立 法 违 法 。 地 方 立 法 机 关 提 高 地 方 特色反馈能力既可以避免地方立法中可能出现的 两 种 极 端 现 象 ,又 可 以 克 服 地 方 立 法 长 期 存 在 的抄袭弊端 。 地方立法特色程度高 ,意味着对地方的依附性 (特色性 )强 ,抄袭程度 (重复性 )低 。 (三 )地方立法计划执行能力 在质量以外 ,效率是地方立法能力的又一重 要 价 值 追 求 。 高 效 的 立 法 应 当 能 够 提 前 预 测 立 法的主要预期影响并将之纳入起草和规划阶段 。③ 立法机 关 对 立 法 需 求 的 识 别 和 提 炼 决 定 立 法 计划的内容 ,而立法计划的执行情况又反过来可以检验立法需求的满足程度 。 《立法法 》第 52 条的规定确立了提高立法及时性的目标 。 基于此 ,立法计划执行能力的 判 断 标准以效率作为首要价值取向 。 由于我国对立法 程 序 并 未 制 定 如 司 法 程 序 一 样 严 谨 的 流 程 ,立 法计划的完成没有确切的时间评判标准 ,因此只能 通 过 年 度 立 法 计 划 的 执 行 情 况 判 断 立 法 机 关 的创制能力 。 其判断标准至少可以分解为两个维度 :第一 ,立法计划转化率 。 立法计划的转 化 率 是指立法机关实际完成年度计划中制定 、修改和废除法规数量与计划量之比 ,以此判断立法机 关 的工作效率以及立法计划的合理性 ,从而优化立法能力以及提升计划制定和执行的质量 。 第 二 , 平均立法时间 。 该标准用于考察立法机关平均每 部 立 法 所 需 花 费 的 时 间 ,从 而 判 断 立 法 能 力 在 时间坐标上的效率 。 需要说明的是 ,立法计划的效率并不是简单地强调时间的快慢 ,而是需要 在 特定的时间内结合立法质量加以评估 。 (四 )地方立法审查能力 地方立法审查能力是上级立法机关对下级立 法 开 展 合 法 性 审 查 的 水 平 ,审 查 结 果 直 接 关 系 法的效力 。 普遍认可的审查内容包括合宪性审查和合法性审查 。 由于地方立法机关不具备合 宪 性审查资格 ,因此地方审查能力建设仅围绕合法性审查能力展开 ,即审查能力是审查机关以符 合 权限 、不抵触 、符合法定程序为标准审查法规合 法 性 的 判 断 能 力 。 根 据 发 生 的 阶 段 ,立 法 审 查 可 以分为事前审查与事后审查 。 事前审查结果分为 批 准 与 不 批 准 :批 准 是 地 方 立 法 生 效 的 先 决 条 件 ;不批准则意味着地方立法暂时不能生效 ,存 在 立 法 违 法 的 情 形 。 可 以 说 ,立 法 审 查 结 果 直 接 关系地方立法的生效以及我国法律规范体系 的 构 成 。 在 立 法 实 践 中 ,全 国 人 大 常 委 会 法 工 委 连 续披露了地方立法违宪和违法的情况 。 例如 ,“有关地方人大议事规则 、道路交通管理 、建设 项 目 ① 参见俞祺:《论立法中的“地方性事务”》,《法商研究》 2021 年第 4 期。 ② 湛中乐、杨君佐:《立法法若干问 题 质 疑》,载 周 旺 生 编:《立 法 研 究》(第 2 卷 ),法 律 出 版 社 2001 年 版,第 23 ③ Se e Ma r i a Mousmou t i,Ef f e c t i vene s sa sanAspe c to fQua l i t fEDLeg i s l a t i on:I sI tFe a s i b l e?2Ti l eThe o r yo y 页。 a c t i c eo fLeg i s l a t i on,311( 2014). andPr · 68 · 类型化视野下的地方立法能力及其现代化路径 审计 、计划生育管理 、著名商标制 度 等 方 面 的 地 方 性 法 规 ”。① 其 中 所 涉 法 规 都 经 过 事 前 审 批 生 效 ,但是审批机关却未审查出立法违法的问题 。 基 于 对 事 前 审 查 的 补 缺 或 者 因 为 情 势 变 更 导 致 的违宪/违法情况 ,法实施过程中的审查属于事后监督 ,可以及时纠正实施过程中的偏差 。 因 而 , 地方立法审查能力范畴既包括法生效之前的审查 ,也包括法实施过程中的审查 。 (五 )地方立法信息公开能力 信息公开是立法机关践行立法民主原则的基 本 要 求 。《立 法 法 》以 立 法 公 开 作 为 基 本 原 则 , 要求法律草案及其起草和修改的说明 、法律解释草案表决稿 、立法规划应当向社会公布 。 立法 程 序中的信息公开属于法定职责 。 相应地 ,多地法 规 制 定 条 例 也 规 定 了 法 规 草 案 、法 规 修 改 稿 、立 法计划和立法规划应当向社会公布 。 因而 ,地方 立 法 信 息 公 开 能 力 至 少 应 当 囊 括 公 开 上 述 3 项 法定信息的能力 。 此外 ,地方立法机关还可以向 社 会 公 布 不 涉 密 的 立 法 信 息 ,如 立 法 前 调 研 、立 法计划的实施情况 、立法后评估等信息 ,保障公众对立法过程的知情权 。 立法信息公开是基于 全 过程人民民主理念要求每个立法环节信息都应公开 。 信息公开作为践行全过程人民民主的一 种 方式 ,与立法机关民主意识相关 ,是一种愿意接受社会监督并直面社会舆论的主观意愿 。 正如 法 律的颁布一样 ,如果不向民众公布 ,那么人们就无法监督负责适用和执行这些法律的人是否无 视 其规定 。② 因而 ,立法信息公开能力更多地受到地方立法 机 关 主 观 意 愿 的 主 导 ,而 非 完 全 取 决 于 客观条件 。 研究证明 ,立法信息的公开并不必 然 与 地 方 经 济 发 展 程 度 相 匹 配 。 部 分 地 方 超 越 地 方经济发展不足的现状 ,立法透明度的排名高于其国 内 生 产 总 值 的 排 名 。③ 可 以 说 ,客 观 条 件 的 成就 ,如信息公开平台 、官方网站等建设 ,仅是公开理念的载体 ,而公开意识决定公开的结果 。 三 、地方立法能力的实践透视 根据地方立法能力多维向度的类型化阐释 ,笔 者 以 两 级 、三 地 立 法 机 关 作 为 分 析 对 象 ,据 此 判断不同立法机关各项能力的实践表现 。 需要特别说明的是 ,全国人大常委会法工委从 2017 年 开始公开备案审查工作情况报告 ,由于立法审查资 料 和 样 本 尚 不 足 以 客 观 地 判 断 地 方 立 法 审 查 能力和发展规律 ,因此笔者不对地方立法审查能力做专门的分析 。 (一 )地方立法需求识别能力断层 笔者在资料可获得的情况下 ,选择 2017 年 浙 江 省 、湖 北 省 以 及 四 川 省 人 大 常 委 会 立 法 计 划 以及多个设区的市立法信息作 为 分 析 对 象 。④ 相 较 而 言 ,地 方 两 级 立 法 机 关 的 立 法 需 求 识 别 能 力差距较大 ,出现了能力断层现象 。 ① 梁鹰:《全国人大常委会 2018 年备案审查工作报告述评》,《中国法律评论》 2019 年第 1 期。 ② 参见[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆 2005 年版,第 62 页。 ③ 参见刘雁鹏:《中国立法透明度指数报告( 2021 年)———基于人大常委会网站 的 考 察》,《人 大 研 究》 2022 年 第 3 期。 ④ 浙江省、湖北省和四川省立法层级较为丰富,可以反映 地 域 差 异 下 不 同 层 级 立 法 机 关 的 地 方 立 法 需 求 表 达 能力。由于 3 省社会发展进度不同,因此样本差异性选择可以说明在非均衡的 经 济 社 会 文 化 环 境 下 各 地 立 法 计 划 对 立法需求的契合度。立法需求识别能力可以从立法计 划 目 标 的 时 代 性 以 及 立 法 重 点 领 域 的 丰 富 性 两 个 方 面 进 行 考 察。选择 2017 年立法计划作为分析样本是因为该 年 度 无 特 殊 自 然 和 社 会 突 发 情 况 影 响 立 法 进 程,立 法 成 果 经 过 法 定立法程序已稳定下来,可以避免分析对象的变动造成立法能力检验的偏差。 · 69 · 法 商 研 究 2023 年第 1 期(总第 213 期) 省级立法机关立法需求识别能力良好 1. 立法需求的识别关涉到立法供给的方向和 立 法 结 构 的 组 成 。 在 需 求 扩 张 的 社 会 转 型 期 ,立 法需求的精准识别能够缓和多元需求与有限 立 法 供 给 之 间 的 张 力 。 在 立 法 实 践 中 ,浙 江 省 立 法 需求较为多元且分布领域广泛 ,包括经济建 设 、文 化 教 育 、社 会 事 务 管 理 、资 源 环 境 等 领 域 ;湖 北 省环境资源和社会事务管理立法需求较为旺盛 ;四川省则更为关注财政经济 、环境资源和社会 事 务管理立法 。 综合而言 ,环境资源 和 社 会 事 务 管 理 立 法 需 求 在 地 方 表 现 最 为 旺 盛 。 对 比 分 析 3 省 2017 年政府工作报告可知 , 3 省 的 政 府 高 度 关 切 经 济 发 展 ,也 把 社 会 建 设 和 环 境 保 护 列 为 重 要工作内容 。 就整体而言 ,省级人大常委会立法供给与社会发展需求高度契合 。 一方面 ,省 级 立 法能力在纵向上具有时间传承关系 。 省级立法机关至少经历了 40 多年的立法建设 ,已形成 关 于 立法观念 、立法能力 、立法路径等高度凝聚的思维模式 。 立法需求的识别能力也在其中得到稳 步 提升 。 另一方面 ,省级立法 能 力 与 其 他 国 家 治 理 能 力 在 横 向 上 产 生 协 作 功 效 。 在 治 理 体 系 中 , “国家与法律上层建筑诸因素之间存在着交互作 用 的 关 系 ,国 家 制 度 与 法 律 制 度 之 间 相 辅 相 成 、 相互作用 ”。① 在治理能力中 ,立法能力通过衔接党 的 执 政 能 力 和 政 府 行 政 能 力 来 推 动 立 法 贯 彻 党的意志并吸收成熟且有效的政策规则 、道德律令 、改革经验 ,实现自我能力的迭代 ;在法治体 系 内 ,立法能力为司法能力 、执法能力 、守法能力 、监 督 能 力 提 供 基 础 ,在 法 治 建 设 过 程 中 引 领 地 方 法治能力的发展 。 因此 ,省级立法能力经过较为系统的发展过程 ,其立法需求识别能力目前已 较 为成熟且稳定 。 2.设区的市立法信息公开能力薄弱导致无法辨别其立法能力 由于以往较大的市比其他设区的市更早获得立法权 ,立法能力建设经验更丰富 ,因此有必 要 对设区的市的立法能力进行分类讨论 ,即以往较大的市和新获立法权的设区的市 。 对标省级立法机关考察对象 ,选取杭州市 、武 汉 市 和 成 都 市 作 为 以 往 较 大 的 市 的 研 究 对 象 。 《杭州市立法条例 》第 7 条第 3 款规定年度 立 法 计 划 应 向 社 会 公 布 。 然 而 ,在 公 开 资 料 中 和 在 杭 州市人大网站上却无法查询到 2017、 2018 年 度 立 法 计 划 。《武 汉 市 人 民 代 表 大 会 及 其 常 务 委 员 会制定地方性法规办法 》虽未要求公开立法计划 ,但上位 法 已 作 出 要 求 ,公 开 资 料 仅 可 获 取 2016 年和 2019 年立法计划 。《成都市地方立法条例 》第 13 条规定年度立法计划应向社会 公 布 。 在 公 开资料中无法查询 2019 年以前的 立 法 计 划 。3 个 副 省 级 城 市 发 展 水 平 可 以 代 表 我 国 以 往 较 大 的市立法高端阵地 ,但是却未能连续履行地方 立 法 条 例 规 定 的 公 开 职 责 。 立 法 计 划 信 息 的 封 闭 性导致立法需求识别能力和立法计划执行能力无法被辨别 。 为了进一步探究较大的市的立法 能 力并排除 3 个副省级城市作为个 案 的 特 殊 性 ,研 究 样 本 扩 展 至 48 个 较 大 的 市 (重 庆 市 除 外 )。② 经统计 ,其中 , 23 个较大的市所有立法计划都 未 能 查 询 到 ,占 较 大 的 市 总 量 的 48% ;仅 公 开 1 年 立法计划的有 7 个 ;公开两年的有 2 个 ;公开 3 年以上的为 16 个 ,一共占较大的市总量的 33% 。 也就是说 , 81% 的较大的市的立法计划公 开 不 全 。 其 中 ,深 圳 经 济 特 区 从 2003 年 开 始 公 布 年 度 立法计划 ,至今未间断过 ,是公布周期最长的城 市 。 由 此 可 知 ,以 往 较 大 的 市 的 立 法 计 划 等 重 要 信息的公开尽管已设置为法定职责 ,但履行情况却远 未 及 预 期 。2015 年 新 获 立 法 权 的 设 区 的 市 的立法计划信息公开比以往较大的市更为随 意 ,地 方 立 法 能 力 的 表 现 无 法 判 断 。 设 区 的 市 立 法 ① 公丕祥:《习近平的法治与国家治理现代化思想》,《法商研究》 2021 年第 2 期。 ② 研究样本资料皆从各个省级人大常委会网站和较大的市人大常委会网站上获取。 · 70 · 类型化视野下的地方立法能力及其现代化路径 公开意识的欠缺加剧了立法信息的隔绝 ,导致公众参与和监督受阻 。 同时 ,省级立法机关对辖 区 内设区的市的立法机关职能履行情况监督不足 ,缺乏从整体视角协调本省立法情况的运筹能力 。 地方两级立法机关的立法需求识别能力出现两极现象 ,即省级立法机关能力较强 ,设区的 市 的立法机关的能力无从判断 ,地方立法能力断层 ,在上下级机关之间缺乏连贯性 。 设区的市难 以 在发展自身的同时为上级立法机关贡献本地 经 验 。 显 然 ,设 区 的 市 立 法 官 僚 内 生 的 封 闭 性 对 民 主性处于更高的支配地位 ,政治嵌入对社会嵌 入 的 压 制 导 致 立 法 权 更 倾 向 封 闭 运 行 。 在 地 方 立 法运行机制层面 ,省级立法机关更注重通过事后的立法审查与设区的市的立法机关联动 ,弱化 了 立法前的介入与立法中的监督 ,致使部分法 规 获 批 后 仍 出 现 违 宪/违 法 现 象 。 在 制 度 层 面 ,大 多 数省级地方立法对设区的市立法信息的公开也秉 持 放 任 态 度 ,并 未 对 其 规 定 立 法 计 划 的 公 开 职 责 。 机关内部的权力保护和外部监督的形式化共 同 造 成 设 区 的 市 的 立 法 机 关 惯 于 直 呈 结 果 ,而 忽视立法过程的信息公开 。 设区的市立法信息的封闭状态反映了一种较弱的立法能力水平 。 (二 )设区的市地方特色反馈能力普遍偏弱 省级立法需要平衡一省的综合发展 ,难以全面兼顾本行政区域内的地方特色 。 相较而言 ,设 区的市作为享有一般地方立法权的最小单位应当制定最契合地方特色的法规 。 笔者仅检视设 区 的市立法机关的地方特色反馈能力 。 由于学界对 “城 乡 建 设 与 管 理 ”的 范 围 存 在 较 大 的 争 议 ,而 “历史文化 ”类立法数量最少 ,样本量不具有代表性 ,因此笔者选取 “环境保护 ”类立法作为分 析 样 本 。2017 年 ,设区的市共发布 107 部环境保护类立法 ,其中绿化条例占比最 大 ,共 14 部 。① 下 面 围绕 14 部绿化条例分析设区的市的地方特色反馈能力 。 地方特色的表现有赖于立法技术的表达 。 立 法 技 术 包 括 立 法 体 制 技 术 、立 法 程 序 技 术 和 立 法表达技术 。 立法表达技术应当着重探讨法律的 内 部 结 构 和 外 部 结 构 的 形 式 、法 律 的 修 改 和 废 止的方法 、法律的文体 、法律的系 统 化 等 方 面 的 规 则 。② 具 体 来 说 ,立 法 技 术 可 分 为 立 法 表 现 技 术与立法表达技术 。 前者是指立法者在自己的观 念 和 思 维 内 设 计 未 来 的 法 律 关 系 的 技 术 ,反 映 出的是立法需求识别 能 力 ;后 者 是 指 立 法 者 为 既 定 的 法 律 思 想 和 设 计 配 置 最 佳 的 文 字 载 体 的 技术 。③ 14 部地方绿化条例既包含较大的市的 ,也包括新获 立 法 权 的 设 区 的 市 的 。 通 过 对 立 法 文 本 进行对比研究发现 , 14 部地方绿 化 条 例 的 地 方 特 色 呈 现 两 个 特 点 :第 一 ,在 表 现 技 术 上 ,立 法 目 标缺乏地方特征 。 绿化目标的制定需要与地 方 自 然 环 境 和 城 市 形 态 相 结 合 。 从 地 理 位 置 看 , 14 个城市分布在我国各地 ,地理环境差异大 ,城市 所 处 的 地 形 结 构 不 一 致 。 然 而 ,大 多 数 条 例 都 对 建 设 项 目 的 绿 化 提 出 了 相 似 的 指 标 ,很 少 根 据 地 方 特 殊 地 理 形 态 制 定 与 其 相 匹 配 的 绿 化 指 标 。 城市绿化的对象不应当仅限于人造建设项目 ,还 应 当 考 虑 城 市 中 的 山 系 、水 系 等 自 然 绿 化 情 况 。 相比较而言 ,宁波市立法考量了地方自然条件的差异性 ,专设绿化指标一章 。 其他城市在立法 目 标上缺乏明显的区分度 。 第二 ,在表达技术上 ,立法结构高度相似 。 在 14 部条例中有 12 部 的 结 构形式完全一样 ,无明显的结构特色 。 仅从立法结 构 上 难 以 辨 别 立 法 实 施 地 以 及 绿 化 需 求 的 地 ① 研究文本分别来自宁波市、泰州市、温州市、开封 市、吕 梁 市、南 阳 市、攀 枝 花 市、青 岛 市、沈 阳 市、衢 州 市、榆 林市、玉溪市、淮北市以及西安市的绿化条例。 ② 参见吴大英、曹叠云:《立法技术论纲》,《中国法学》 1990 年第 4 期。 ③ 参见孙潮:《立法技术学》,浙江人民出版社 1993 年版,第 7~8 页。 · 71 · 法 商 研 究 2023 年第 1 期(总第 213 期) 方性 。 另外两部结构较有特色的是 《宁波市城市绿 化 条 例 》和 《沈 阳 市 绿 化 条 例 》。《宁 波 市 城 市 绿化条例 》增加了 “绿化指标 ”一章 ,根据地带差异提出了不同的绿化指标和绿化面积 ;《沈阳 市 绿 化条例 》则增加了 “义务植树 ”一章 ,运用地方立 法 贯 彻 了 国 家 义 务 植 树 的 决 议 ,也 增 加 了 绿 化 的 途径 。 从法规实施至今 ,两市在立法结构上的创新并未增加立法风险 ,反而更强化了立法的指 引 性 ,加强了与地方的关联度 。 总的来说 ,以往较大的市的立法机关能在制度中融入地方特征甚 至 解决地方问题 ,其地方特色反馈能力水平高于新获立法权的设区的市的相关水平 。 (三 )地方立法计划执行能力缺乏制度保障 立法计划的制定以立法需求为依据 ,以法律 制 度 的 实 施 为 完 结 。 立 法 计 划 应 当 在 调 研 的 基 础上 ,根据社会需求的不同程度统一协调 、科学排 序 ,防 止 出 现 需 求 程 度 低 的 法 规 超 前 出 台 而 需 求程度高的法规却迟迟不能出台的非正常现象 。① 立法计 划 的 完 成 率 是 立 法 机 关 执 行 能 力 的 表 现 。 虽然立法工作计划属于立法性质的文件 ,具 有 法 的 约 束 力 ,但 是 其 不 同 于 典 型 意 义 上 的 法 , 不具备强制性 ,仅具有 “软约束 ”的特点 。② 立法机关执行能力可以 从 立 法 计 划 的 完 成 情 况 进 行 判 断 。 根 据 3 省 立 法 计 划 所 列 审 议 项 目 ,查找 3 省实际立法的颁布情况 ,③ 以此计算立法计划的执行率 。3 省立法计划执行 率 相 似 :浙 江省为 71% ,湖北省为 67% ,四川省为 67% 。 这说明 省 级 人 大 常 委 会 的 立 法 能 力 较 为 稳 定 。 由 于以往较大的市和设区的市 2017 年立法计划信息未公开 ,因此无法判断其立法计划执行能 力 的 表现 。 立法计划的执行率受主客观双重因素 的 制 约 。 主 观 因 素 指 涉 本 级 立 法 机 关 的 执 行 能 力 , 包括 执 行 意 愿 和 理 念 、立 法 机 关 工 作 人 员 的 专 业 素 养 和 执 行 效 率 等 因 素 ;客 观 因 素 包 括 立 法 需 求 、立法环境 、上位法等外在影响因素 。 在主观 因 素 方 面 ,现 有 制 度 对 立 法 计 划 的 “软 法 ”属 性 欠 缺制度保障 ,既未设定立法计划执行的失职责任 ,也 未 配 套 相 应 的 监 督 制 度 ,滋 长 了 立 法 机 关 执 行的恣意性 ;在客观因素方面 ,制度应当容忍客观 原 因 所 致 的 立 法 计 划 执 行 不 能 ,针 对 客 观 因 素 设计包容机制 ,以立法计划试错降低正式立法的风险 。 总的来说 ,省级立法机关 的 立 法 需 求 识 别 能 力 和 立 法 计 划 执 行 能 力 较 强 且 稳 定 ,无 地 域 差 异 ,但是省级立法机关普遍对下级立法机关的指导 和 监 督 不 足 并 且 尚 未 重 视 对 全 省 整 体 立 法 的 运筹能力 。 以往较大的市虽然更早获得立法权 ,但是权力运行并未规范 ,多数较大的市的立法 信 息较为封闭 ;多数设区的市都未公布立法计划信息且立法文本缺乏地方特色 ,对立法放权赋能 目 标的实现较为有限 。 通过对不同层级地方立法实 践 的 透 视 发 现 ,设 区 的 市 立 法 信 息 公 开 普 遍 不 足 ,立法民主精神尚须进一步融入立法全过程 ,说明立法权封闭运行下制度约束相对缺位以及 立 法机关民主意识较为薄弱 ,对立法能力的审视也比较困难 。 四 、推进地方立法能力现代化的路径 由于地方立法机关各项能力的发展水平处于 不 均 衡 状 态 ,因 此 地 方 立 法 能 力 现 代 化 建 设 应 当有所侧重地制定培育策略 。 省级立法机关自身 立 法 能 力 较 强 ,但 尚 须 加 强 对 设 区 的 市 进 行 立 ① 参见张钦:《制定立法计划应当考虑的主要因素》,《人大研究》 2018 年第 6 期。 ② 参见宋方青:《论立法规划的强化》,《地方立法研究》 2016 年第 1 期。 ③ 立法查询结果截至 2021 年 12 月 16 日。 · 72 · 类型化视野下的地方立法能力及其现代化路径 法指导 ;以往较大的市的立法机关须在立法民主原则的指导下着力培育立法信息公开能力 ;其 他 设区的市初获立法权 ,立法能力极为薄弱 ,不宜采用全面建设的思路 ,可以适用分解式培育路 径 , 即以立法特色反馈能力和立法信息公开能力作为 重 点 培 育 对 象 ,然 后 再 提 升 其 他 类 型 的 立 法 能 力 。 相比较而言 ,立法能力越高 ,立法偏好转变为立法结果的效率越高 ,立法者就能越快速 、综 合 地回应社会需求 ,制定支持者偏好的政策以及获得高质量的民主式理想结果 。① (一 )上下级联动推进立法需求识别能力现代化 地方人大常委会可以在立法调研中进一步扩 大 立 法 需 求 的 采 集 范 围 ,确 保 立 法 最 大 限 度 地 体现公共意志 。 立法者的能动性体现在 “通过对社会关系中的许多偶然的事例加以综合分析 ,发 现其普遍性与内在自发的规律 ,使之成为固定化 的 自 觉 规 则 ”。② 立 法 者 只 有 在 足 够 多 的 样 本 中 才能寻求社会发展规律 。 然而 ,在现实中存在一个悖论 :立法机关人物力资源的有限性难以确 保 样本的绝对饱和 。 我国多层级的立法体制以及立法基层联系点制度可以有效破解该悖论 。 一方面 ,递归提取立法需求 。 立法需求的采集可以采用层级递归的思路 ,即从最小立法单 位 逐级向上提供立法需求信息 。 具体来说 ,设区的市 无 论 是 在 地 方 事 务 方 面 还 是 在 利 益 诉 求 方 面 都更了解社会基层的发展 ,可以依托基层立法联 系 点 延 伸 立 法 权 ,更 便 利 地 收 集 地 方 立 法 素 材 。 省级立法机关首先对标中央立法计划和立法规划 ,再 收 集 本 行 政 辖 区 内 所 有 设 区 的 市 的 立 法 信 息 ,然后确定各市关注度高的领域作为立法计划的参考 ,对二者进行综合归集初步形成省级立 法 需求 。 全国人大常委会则结合党中央决策和国家 战 略 部 署 ,再 提 取 上 一 年 各 省 级 立 法 计 划 公 约 数 ,初步形成国家立法需求 。 递归思路化整为零 ,既 可 以 避 免 各 级 立 法 机 关 重 复 收 集 立 法 信 息 , 又可以加强各级立法机关的沟通和联动 。 另一方面 ,查找上级立法机关需求 。 上位法的 制 定 通 常 基 于 本 行 政 区 域 内 公 众 的 最 大 需 求 进行考量 ,可以为下位法的制定提供指引 。 设区的 市 可 以 在 立 法 权 限 内 结 合 地 方 实 际 情 况 对 上 位法的立法需求进行调研 ,以识别本地立法需求 。 对上位法的细化可以分为具体操作型 、赋权 确 认型和漏洞填补型 3 类 ,加强地方立法的实效性则应当根据立法需求实施供给 、强化规范的确 定 性等措施 。③ 就具体操作而言 ,下位 法 可 以 结 合 本 地 实 际 情 况 把 上 位 法 的 某 一 条 款 作 为 立 法 需 求 ,或者细化上位法中某项权利的内容 ,抑或在上位法规定内设置法律责任 。 上下级立法机关联动能够以更小的成本获取 更 民 主 的 立 法 需 求 。“一 项 法 律 只 有 基 于 从 包 容性的和公平的协商中产生出的公共理性 ,且所有公民都可以参与该协商过程并自由 、持续合 作 的时候 ,才具有合法性 。”④ 民主是立法的基础 ,科学 则 是 立 法 的 方 法 论 ,两 者 共 同 保 障 依 法 立 法 目标的实现 。 因而 ,“立法者视野的视力必须聚 焦 到 社 会 的 立 法 需 求 范 围 内 ,就 对 待 立 法 需 求 而 言 ,立法者应当显示出科学发现的态度 ,而不应当是主观设计的思维方式 ”。⑤ (二 )通过适度吸收习惯推进地方特色反馈能力现代化 地方立法产生和发展的重要原因在于中央立 法 难 以 面 面 俱 到 ,对 各 地 因 地 制 宜 地 调 整 和 规 ① Se eDav i dFo r t una t o,I anR.Tu r ne r,Leg i s l a t i veCapa c i t ed i tRi sk,62Ame r i c anJ ou r na lo fPo l i t i c a l yandCr Sc i enc e,623-636( 2018). ② 郭道晖:《论立法中的偶然性和必然性》,《法学家》 1998 年第 2 期。 ③ 参见俞祺:《地方立法适用中的上位法依赖与实用性考量》,《法学家》 2017 年第 6 期。 ④ Jü r rma s,Fak t i z i t ä tund Ge l t ung,Suhr kamp Ve r l ag,2010,s. 411. gen Habe ⑤ 马新福:《立法论———一种法社会学视角》,吉林人民出版社 2005 年版,第 327 页。 · 73 · 法 商 研 究 2023 年第 1 期(总第 213 期) 范只能也必然要依赖地方立法 。① 如 果 地 方 立 法 无 法 保 障 地 方 治 理 的 效 果 ,那 么 立 法 权 下 放 也 将失去因应价值 。 在继续稳固传统立法表现技术 和 表 达 技 术 的 基 础 上 ,地 方 立 法 机 关 应 当 注 重 立法技术对特色性的传递和反馈 。 第一 ,精准定位地方特征 。 自然环境和习 俗 文 化 差 异 共 同 塑 造 了 各 个 城 市 的 性 格 。 地 方 立 法应当立基于城市传统积淀和未来发展定位 ,运用 立 法 表 达 技 术 在 法 律 文 本 中 充 分 反 馈 地 方 特 色 。 立法表现技术则应当与城市发展价值相契 合 ,确 保 立 法 决 策 顺 应 城 市 发 展 规 律 。 例 如 ,《开 封市城市绿化条例 》总则确定开封市菊城之定位 ,形成城市定位之上的立法设计特色 。 第二 ,甄别并吸纳习惯 。 习惯根植于地方 ,自 生 自 发 衍 生 ,刻 印 在 当 地 民 众 生 活 方 式 和 思 维 模式中 。“人们之所以能够从小群体过渡到定居的 生 活 共 同 体 并 最 终 过 渡 到 开 放 社 会 和 步 向 文 明 ,实是因为人们学会了遵循某些同样的抽象规则 ……”② 这些约定俗成的规则内化成人们的内 心规范 ,与法律一同引导人们的外在行为 。 一般而言 ,法律规范需要能强化和弥补它们效力的 非 法律规范的协助 。③ 我国法律赋予习惯以法律地位 ,确 认 了 习 惯 法 在 我 国 正 式 法 律 渊 源 中 次 要 、 补充的地位 ,代表了一种 “为生活而立法 ”的全新立法理念 。④“从事实中产生法律 ”,⑤ 以 法 律 固 化 特色 。 在与国家法不冲突的前提下 ,地方立法吸收习惯法可以强化地方立法特色反馈能力 ,尤 其 是民族立法对民族习惯的吸收 ,以实现立法与治理的同向共进 。 在习惯转化为法的过程中 ,立 法 机关 可 以 在 保 留 习 惯 特 色 的 基 础 上 ,运 用 立 法 技 术 规 范 对 习 惯 的 表 述 进 行 正 式 、合 理 的 话 语 转 化 ,推进地方立法回归和服务地方现实 。 (三 )通过制度化推进立法计划执行能力现代化 立法计划 “制定难 ,实施更难 ”的问题源于 缺 乏 一 个 科 学 的 实 施 制 度 ,以 及 责 任 不 明 确 ,调 整 机制混乱 ,监督效果不明显 。⑥ 立法计划的制定可以约束 立 法 项 目 选 择 的 恣 意 性 ,以 限 定 立 法 范 围的方式强化立法机关的责任意识 。 立法计划的执行结果可以反映立法机关的执行效率以及 计 划的合理性 。 第一 ,以制度化塑 造 设 区 的 市 的 立 法 计 划 执 行 能 力 。 由 于 大 多 数 省 级 地 方 立 法 条 例 都 于 2015 年以前发布 ,其中并未设定设 区 的 市 制 定 和 发 布 立 法 计 划 的 职 责 ,其 后 也 未 随 《立 法 法 》的 修改而修改 。 从我国的立法体系看 ,全国人大及其常委会 、省级人大及其常委会制定立法计划 都 有法可循 ,说明立法计划对于立法活动具有重 要 的 引 导 价 值 。 设 区 的 市 应 当 以 上 级 立 法 机 关 工 作规范为标准同步制定立法计划并及时公之 于 众 。 鉴 于 设 区 的 市 的 立 法 能 力 尚 在 培 育 中 ,省 级 立 法 机 关 应 当 引 导 本 行 政 区 域 内 设 区 的 市 认 真 对 待 立 法 权 ,培 育 其 立 法 计 划 制 定 和 执 行 能 力 。 制度的刚性有利于扭转地方决策的恣意性 ,引导地方治理步入法治轨道 。 因而 ,设区的市的地 方 性法规制定条例有必要补缺设区的市的立法计划 和 立 法 规 划 相 关 规 定 ,设 置 立 法 计 划 定 期 公 开 ① 参见崔卓兰、于立深、孙波等:《地方立法实证研究》,知识产权出版社 2007 年版,第 8 页。 ② [英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第 2、 3 卷 ),邓 正 来、张 守 东、李 静 冰 译,中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 2000 年 版,第 507 页。 ③ 参见[奥]尤根·埃利希:《法 律 社 会 学 基 本 原 理》,叶 名 怡、袁 震 译,中 国 社 会 科 学 出 版 社 2009 年 版,第 39 ④ 参见高其才:《当代中国法律对习惯的认可》,《政法论丛》 2014 年第 1 期。 ⑤ [德]卢曼:《社会的法律》,郑伊倩译,人民出版社 2009 年版,第 135 页。 ⑥ 参见丁祖年、何晓明:《地方立法计划若干问题的审视与思考》,《人大研究》 2005 年第 5 期。 页。 · 74 · 类型化视野下的地方立法能力及其现代化路径 的职责 ,培育立法信息公开能力 ,以确保各层级立法行为的一致性和规范性 。 第二 ,健全立法计划执行的监督机制 ,建立立法计划执行能力常态化建设的新格局 。 监督 机 制的缺位致使地方立法机关即使违背法定职责也 无 需 承 担 相 应 的 责 任 ,这 在 一 定 程 度 上 减 损 了 立法计划的约束力 。 由于 执 行 率 的 持 续 低 效 将 会 削 弱 立 法 计 划 的 权 威 性 以 及 立 法 机 关 的 公 信 力 ,因此 ,可以从两个方面塑造立法计划监督格 局 。 一 方 面 ,把 立 法 计 划 的 执 行 纳 入 立 法 监 督 体 系中 。 建立省级立法机关对设区的市的立法机关 的 监 督 机 制 ,以 主 动 监 督 的 方 式 强 化 下 级 立 法 机关重视立法计划的执行 。 另一方面 ,建立年 度 立 法 计 划 完 成 情 况 汇 报 制 。 设 区 的 市 的 立 法 机 关每年定期汇报上一年度立法计划以及立法规划的执行结果 ,对未能执行的立法计划进行说 明 , 推动立法计划执行意识向行动的转化 。 第三 ,制定立法计划更改程序 。 立法计划的执行结果既受立法机关的执行能力影响 ,也受 立 法计划合理性的约束 。 虽然立法计划经过严谨的 制 定 程 序 而 产 生 ,但 是 其 内 容 并 不 能 完 全 与 动 态发展中的立法需求相吻合 。 既有制度规定了立法计划的制定 ,但未给予其更改和调整的空 间 , 缺乏包容机制 。 因而 ,《立法法 》等相关法律法 规 可 以 适 时 增 补 立 法 计 划 更 改 程 序 。 增 设 法 定 更 改程序既可以提高立法计划的执行性 ,又有利于约 束 地 方 立 法 机 关 变 动 已 确 定 立 法 计 划 的 随 意 性 。 为了确保立法计划的稳定性 ,立法计划的更改 应 当 符 合 一 定 的 标 准 并 进 行 必 要 性 和 合 理 性 论证 。 例如 ,已确定的立法项目遭遇重大现实变更 而 不 具 有 可 行 性 或 者 确 定 的 立 法 条 件 尚 未 成 熟 ,则可以申请变更立法计划 。 (四 )通过重塑理念和强化监督推进立法信息公开能力现代化 实践表明 ,设区的市的立法机关极度缺乏公开意识 ,立法信息公开能力薄弱 。 法定信息的 缺 失直接影响立法能力的判断 ,公众的知情权和 监 督 权 也 难 以 得 到 保 障 。 地 方 立 法 信 息 公 开 能 力 现代 化 首 先 应 当 遵 循 民 主 原 则 ,公 开 对 社 会 需 求 处 理 的 阶 段 性 成 果 ,确 保 公 众 始 终 知 晓 立 法 信 息 。 毫无疑问 ,民主政体下的政府权力受到有效 约 束 ,公 共 政 策 更 有 回 应 性 ,也 更 有 可 能 导 向 好 的公共治理 。① 其次 ,设区的市的立法机关应当重塑 公 开 理 念 。 以 全 过 程 人 民 民 主 理 念 为 指 导 , 设区的市的立法主体应当转变不公开 、半公开的理念为全过程公开理念 ,稳步推进立法信息公 开 能力的现代化 。 根据法定职责 ,设区的市应当主动 、定期且及时地公开形成正式立法文本的所 有 直接关联信息 ,而非立法草案 、正式文本等结果 信 息 。 最 后 ,省 级 立 法 机 关 应 当 加 强 指 导 和 监 督 设区的市的立法信息公开工作 ,以相对丰富且成熟的经验带动设区的市的立法机关合法 、合理 地 行使地方立法权 。 设区的市立法 与 省 级 立 法 并 非 孤 立 的 两 级 立 法 。 前 者 立 法 体 量 最 大 ,② 对 行 政辖区乃至我国整个法律规范体系的影响甚 大 。 因 而 ,省 级 立 法 机 关 对 设 区 的 市 不 能 仅 停 留 在 立法审批层面 ,而是应当进行全过程监督 ,尤其应当解决立法信息选择性公开或者不公开等已 经 出现的问题 。 省级立法信息公开能力较强 ,可以对标自身立法能力现代化建设成效 ,定期记录 设 区的市的立法信息公开情况 ,从外部视角指导和监督设区的市的立法机关信息公开工作 ,协助 其 转变公开理念 、提升信息公开能力 。 ① 参见包刚升:《民主的逻辑》,社会科学文献出版社 2018 年版,第 267 页。 ② 设区的市生效的地方性法规数量为 11896 件,省级地方性法规为 20391 件,而前者获取立法权 限 远 远 晚 于 后者获取立法的权限。数据来源于北大法宝数据库,统计时间为 2022 年 2 月 16 日。 · 75 · 法 商 研 究 2023 年第 1 期(总第 213 期) 五 、结 语 “立善法于天下 ,则天下治 ;立善法于一国 ,则一 国 治 。”① 法 律 制 度 方 案 的 供 给 是 法 治 建 设 的 一个重要环节 ,立法能力是国家治理能力深入 立 法 领 域 的 具 体 表 现 。 立 法 能 力 现 代 化 建 设 是 推 进国家治理能力现代化的必由之路 。 赋予设区的 市 以 立 法 权 是 国 家 治 理 改 革 的 探 索 性 举 措 ,地 方立法权的有限下放是对进一步放开立法权的预备性实验 。 立法能力现代化建设成效对此具 有 决定性的影响 。 从当前地方立法能力的表现 看 ,其 尚 不 足 以 支 持 进 一 步 放 开 地 方 立 法 权 。 地 方 立法机关只有通过时间的淬炼 ,遵循渐进式培育 路 径 ,才 能 稳 步 推 进 立 法 能 力 现 代 化 ,有 效 提 升 地方立法质量 。 地方立法 能 力 作 为 国 家 治 理 能 力 的 重 要 组 成 内 容 应 当 贯 彻 全 过 程 人 民 民 主 理 念 ,进一步公开立法信息 ,增强公众的知情权 和 参 与 权 。 地 方 立 法 机 关 作 为 权 威 民 意 整 合 机 构 , 应当全面提升地方立法需求识别能力 、地方立法 特 色 反 馈 能 力 、地 方 立 法 计 划 执 行 能 力 、地 方 立 法信息公开能力以及地方立法审查能力 ,确保地方立法有效回应人民和社会之需 ,实现立法能 力 现代化的跃升并以高效的立法能力引领司法能 力 、执 法 能 力 、守 法 能 力 和 监 督 能 力 现 代 化 ,共 同 助推国家治理体系和治理能力现代化目标的实现 。 Ab s t r a c t: Thewe akne s so fl oc a ll eg i s l a t i vec apab i l i t sb l ockedt heimpr ovemen to fl oc a l yha l eg i s l a t i onqua oc a ll eg i s l a t i vec apab i l i t st r i l equa e. l oc a l i t ega l i t l i t l i t i e s,i. yha p y,l yand y.Thel soc i a l i t s edont oc e s so hepr fl eg i s l a t i on,t hel oc a ll eg i s l a t i vec apab i l i t anbec a t ego r i z eda s y.Ba yc ega lr equ i r emen tc apab i l i t e f i n i ngf e a t ur eo fd i s t r i c tc apab i l i t f o r c i ngl eg i s l a- i den t i f i ngl y,r y,en y t i vep apab i l i t ev i ewi ngc apab i l i t n f o rma t i onpub apab i l i t s t i ngt hos ec a- l anc l i c i t y,r yandi y.Te yc ns amp l ec i t i e s,t her e su l tr eve a l st ha tpr eg i s l a t ur eshou l dpaymo r ea t t en t i on i l i t i e si ov i nc i a ll pab t or ev i ewi ngandgu apab i l i t oc i t i v i dedi n t od i s t r i c t s,wh i l et he we akne s so fi n f o r- i danc ec yt yd l i c i t ma t i onpub apab i l i t fc i t i v i dedi n t od i s t r i c t sr e s t r i c t st heeva l ua t i ono fo t he rc apab i l i t yc yo yd y ov i s i onsi r sua s i vec hes imi l a r i t fpr sape l ueo ft hewe akne s so fr e f i n i ngf e a t ur eo fd i s t r i c t andt yo c apab i l i t omo t i ngt he mode rn i z a t i ono fl oc a ll eg i s l a t i vec apab i l i t sadap t edt og r adua lpr i n- y.Pr yi r t i cu l a r l ov i n- c i l eandempha s i z i ngt hewe akne s spa e i n f o r c i ngt her ev i ewi ngc apab i l i t fpr y,r p yo c i a ll eg i s l a t ur eandcu l t i va t i ngt hei n f o rma t i onpub l i c i t apab i l i t rma l i z i ngt heimp l emen- yc y,no t i ngt hel eg i s l a t i vep l anandabso rb i ngt hel oc a lcus t omsf o rempha s i z i ngt hef e a t ur eo fpr ov i s i on. l i t Ke r d s:l oc a ll eg i s l a t i vec apab i l i t l a s s i f i c a t i on,l ega lqua l e-pr oc e s speo- y,who y,c y Wo l e’ sdemoc r a c p y 责任编辑 ① 王安石:《王安石全集》卷 64《周公》,吉林人民出版社 1996 年版,第 690 页。 · 76 · 王虹霞